Styk przepisów o zamówieniach publicznych oraz przepisów o możliwości rozwiązywania umów (szczególnie tego jednostronnego) zawartych w kodeksie cywilnym zawsze mnie frapował. Oczywiście, sytuacje, w których rozwiązanie umowy następuje z powodu zawinionego przez drugą stronę (nienależytego wykonania umowy) wątpliwości nie budzą. Jednak tam, gdzie wkraczamy w krainę wypowiedzenia umowy „ot tak” – dlatego, że pozwala na to kodeks cywilny lub nawet wprost umowa, coś mi nie gra. Mam wrażenie, że na gruncie zamówień publicznych wypracowaliśmy zasadę trwałości umów. Wspomina o niej wielokrotnie orzecznictwo. Ot, choćby wyroki KIO 104/23 czy KIO 3481/22. Problem w tym, że w tych wskazanych wyrokach, choć zasada ma obejmować ograniczenie swobodnego rozwiązywania umów przez obie strony, to uzasadnienie skupia się wyłącznie na możliwości jednostronnego rozwiązania umowy przez zamawiającego.

W tym ostatnim zakresie wątpliwości chyba nie ma. Wszak kodeks cywilny stosujemy tylko w kwestiach nieuregulowanych przez ustawę Pzp. A ta regulację dotyczącą jednostronnego rozwiązania umowy przez zamawiającego bez winy drugiej strony zawiera – przepis art. 456 ust. 1 pkt 1 o odstąpieniu od umowy w przypadku zaistnienia okoliczności nieprzewidywalnych. Przepis ten bardzo znacząco ogranicza możliwość odstąpienia od umowy przez zamawiającego w sytuacji, gdy wykonawca niczym nie przewinił. Wpisanie do umowy o zamówienie publiczne prawa jej rozwiązania przez zamawiającego bez winy wykonawcy nie tylko podważałoby wspomniany art. 456 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, który przewiduje szereg przesłanek do spełnienia, ale także pozwalałoby zamawiającym na obchodzenie przepisów przetargowych i odstępowanie umów po ich zawarciu w przypadku, gdyby wybór im się nie podobał.

Rozciągamy zasadę trwałości umów także na kwestię niezawinionego przez zamawiającego odstąpienia umowy (czy jej wypowiedzenia) przez wykonawcę. I choć sam uważam to za słuszne, a możliwość dowolnego jednostronnego rozwiązania umowy przez którąkolwiek ze stron (w tym wykonawcę) za niedopuszczalną, mam wątpliwości, czy „o ile przepisy ustawy nie stanowią inaczej” z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp stanowi wystarczającą przesłankę do tego, aby nie pozwolić wykonawcy skorzystać np. z art. 746 § 2 k.c. Bo to zależy od tego, jak potraktować art. 456 – czy załatwia sprawę jednostronnego rozwiązania umowy niezawinionego przez drugą stronę, czy tylko sprawę takiego kroku wykonanego przez zamawiającego.

Gdyby taki art. 746 § 2 k.c. pozostawić w rękach wykonawcy jako skuteczne narzędzie, ten mógłby zwinąć się z interesu w zasadzie w każdej chwili. Przynajmniej w przypadku umów o charakterze umowy zlecenia. Prowadziłoby to do chaosu i stawiania zamawiających w sytuacjach niewyobrażalnie trudnych (wszak umowy zlecenia to często umowy, w których ciągłość utrzymania usług jest kluczowa). Niemniej w praktyce takie sytuacje się zdarzają – dowodem choćby sytuacja opisana w uzasadnieniu wyroku KIO 974/23, gdzie strony spierały się, czy takie jednostronne wypowiedzenie przez wykonawcę należy uznać za nienależyte wykonanie zamówienia, skutkujące wykluczeniem go z kolejnego. I KIO stwierdziło, że skoro umowa nie zawierała wyłączenia art. 746 kc., to można go było zastosować. Intrygujące stanowisko, zwłaszcza, że możliwość wyłączenia tego przepisu „w ogóle” jest ograniczona – czego dowodem jego § 3.

Ciekawy wyrok w tej kwestii zapadł w styczniu ubiegłego roku – KIO 3481/22. Co prawda KIO ani strony nie odnosiły się tam w ogóle do art. 746 kc. (choć umowa zdaje się miała charakter umowy zlecenia – chodziło o obsługę prawną), ale omawiały postanowienie umowne dające każdej stronie prawo do wypowiedzenia umowy właściwie bez przyczyny. I KIO ten zapis projektowanych postanowień umowy zakwestionowało, choć znowu uzasadnienie nieco rozczarowuje – oparło się bowiem na art. 433 pkt 4 ustawy Pzp, który zakazuje zamawiającemu możliwości dowolnego ograniczenia zakresu lub wartości zamówienia. Ciekawe, ale takie uzasadnienie nie bardzo przekłada się na zasadę trwałości umów, którą KIO także przywołało – po pierwsze, odnosi się tylko do kwestii wypowiedzenia umowy przez zamawiającego, ale już nie do wypowiedzenia umowy przez wykonawcę (tymczasem wyrok nakazywał wykreślenie całego zapisu), a po drugie, zdaje się pozwalać na wprowadzanie do umów postanowień typu: zamawiający ma prawo wypowiedzieć umowę po wykonaniu 10% jej zakresu. Czy to słuszne? Czy to ma cokolwiek wspólnego z zasadą trwałości umów? Mam wrażenie, że nie po to art. 433 pkt 4 w ustawie Pzp się pojawił, aby w ten sposób działać, ale po to, by zagwarantować wykonawcy, że jeśli jakiś minimalny próg realizacji w całym okresie wykonywania umowy nie zostanie przekroczony, i tak zostanie wynagrodzony.