W projektowanych postanowieniach umów o zamówienia publiczne, tworzonych przez publicznych zamawiających i dołączanych do specyfikacji warunków zamówienia, nieczęsto daje się znaleźć zastrzeżenia kar umownych, która miałby zamawiający płacić na rzecz wykonawców. W sumie nic dziwnego – główne zobowiązanie zamawiającego wobec wykonawcy ma charakter finansowy, a nie rzeczowy, a w tej sytuacji nie ma mowy o karach umownych, ale o odsetkach za opóźnienie w zapłacie.

Na wypłacie wynagrodzenia zobowiązania zamawiającego jednak się nie kończą. Przecież musi niejednokrotnie na przykład zapewnić dostęp do miejsca realizacji, wpuścić na plac budowy, dokonać niezbędnych uzgodnień, zrealizować formalności, które obiecał załatwić, a na koniec dokonać odbioru. Jednak i w takich przypadkach kary umowne pojawiają się rzadko – wszak zamawiający tworzy umowy pod siebie, jego radca prawny zapewne widząc coś takiego oburza się na dodatkowe, niepotrzebne ryzyka, a przecież brak kar nie będzie podstawą interwencji KIO.

Jeśli już kary się pojawiają, to chyba najczęściej spotyka się tą, którą nazwałbym „ostateczną” – są zamawiający, którzy przewidując karę umowną od wykonawcy na wypadek rozwiązania umowy z jego winy, wprowadzają także do umów analogiczną karę w drugą stronę – na wypadek rozwiązania umowy z winy zamawiającego. To ukłon w stronę symetrii umowy, tym chętniej stosowany, że obarczony niewielkim ryzykiem. W końcu bardzo rzadko się zdarza, że zamawiający podczas realizacji coś tak schrzani, że da wykonawcy podstawę do jednostronnego rozwiązania umowy z winy zamawiającego właśnie.

Niedawno byłem jednak zaskoczony widząc projektowane postanowienia umowy, w których nie tylko przewidziano karę z tytułu rozwiązania umowy z winy zamawiającego (nawet w tej samej wysokości, co w przypadku winy wykonawcy, w końcu inaczej to sensu by nie miało), ale także więcej kar w tę rzadziej stosowaną stronę. W tym karę umowną za zwłokę zamawiającego w wykonaniu czynności odbioru. Co prawda wysokość tej kary nie była już identyczna jak kara za zwłokę wykonawcy w wykonaniu zamówienia, ale pięciokrotnie niższa (cóż, można to usprawiedliwić jakimś publicznym interesem), ale była.

I wizje mam trzy. W pierwszej widzę zamawiającego, który chce być fair wobec wykonawców i w ten sposób chce po prostu potwierdzić wykonawcę, że będzie swoje zobowiązania wykonywał na czas i nie ma tu żadnego ryzyka z tym związanego. Piękna sprawa. W drugiej widzę zamawiającego, który chce zdyscyplinować swoich pracowników, żeby brali się do roboty, gdy jest taka potrzeba. Co prawda to nie oni tę karę zapłacą, ale jeśli zamawiający pewne koszty poniesie z powodu ich zawalanki, pewnie ktoś po uszach dostanie. No, niech będzie (zresztą, te pierwsze dwie wizje mogą być komplementarne).

Ale przyszła mi do głowy trzecia wizja, zupełnie innego gatunku – mianowicie wysokość kary wynosiła w tym przypadku 0,01% za każdy dzień zwłoki. I zacząłem się zastanawiać, czy to nie jest jakiś makiaweliczny plan zamawiającego na wypadek, gdyby okazało się, że ma problemy z płynnością? Owszem, odbioru odwlekać w nieskończoność nie można, są instrumenty, które pozwalają tę sprawę nawet jednostronnie zamknąć. Ale trochę czasu się zyska, a 0,01% dziennie to tylko 3,65% rocznie, więc znacznie mniej niż ustawowe odsetki za opóźnienie w transakcjach handlowych, które obecnie wynoszą zdaje się 15,75%…

… Nie, pozostańmy lepiej przy pierwszych dwóch wizjach :)