Okres świąteczny nie sprzyja zamówieniowej refleksji. Człowiek od piątku wyłącza zamówienia i każe im czekać do wtorku. Zdaję się sobie sprawę, że nie każdy jest w takiej komfortowej sytuacji i nie każdy tak do końca wyłączyć się może lub potrafi, ale wszystkim świątecznie¹ bardzo życzę takiego kompletnego i stuprocentowego oderwania. W każde popołudnie i każdy weekend. Ale też to świąteczne odprężenie powoduje, że trudno skupić się na jakimś poważniejszym temacie. Dziś będzie zatem o małej ciekawostce wygrzebanej w świeżym orzecznictwie.

O zaliczeniu wadium w poczet zabezpieczenia należytego wykonania umowy powinien słyszeć każdy zamówieniowiec. Wszak przepisy dopuszczają wprost taką możliwość od lat i niejeden raz spotykałem się z przypadkami, w których wykonawcy z tego korzystali. Mechanizm jest prosty – wykonawca pisze do zamawiającego, że kwotę wpłaconą jako wadium należy zaliczyć na zabezpieczenie (można powiedzieć, że kwalifikacja pieniążków będących w dyspozycji zamawiającego zmienia się automatycznie w chwili podpisania umowy) i dopłaca tylko brakującą kwotę. No, może przy zwrocie zamawiającemu trochę gorzej liczy się odsetki, ale w gruncie rzeczy nic to nie zmienia (wszak przy zwrocie wadium też należałoby je osobno policzyć, więc dwa liczenia tak czy owak by były).

Na czym może polegać zaliczenie wadium na poczet wadium? Cóż, na tym, że wadium wniesione do jednego postępowania, zanim zostanie zwrócone, może zostać uznane za wadium w kolejnym postępowaniu. W całości lub w części. Ustawa o takim rozwiązaniu ani słowem nie wspomina, ale w gruncie rzeczy, dlaczego miałoby to być niemożliwe? Muszą być jednak spełnione trzy warunki: po pierwsze, wadium z pierwotnego postępowania musi podlegać zwrotowi (a zatem musi zachodzić jedna z przesłanek opisanych w art. 98 ust. 1 lub ust. 2 Pzp – przy czym przywołuję tu ust. 2, bo przecież nic nie stoi na przeszkodzie, by złożyć wniosek, tylko zamiast żądania zwrotu przypisać wpłaconej kwocie nowe postępowanie). Po drugie, wykonawca musi złożyć w tej sprawie oświadczenie (i tu wzorem może być oświadczenie o zaliczeniu wadium w poczet zabezpieczenia, konieczne jest tylko przekazanie go środkami komunikacji elektronicznej, niekoniecznie z podpisem kwalifikowanym, zaufanym lub osobistym – w grę wchodzi tu wyłącznie „pisemność” w rozumieniu art. 7 pkt 16). I wreszcie po trzecie, to oświadczenie musi do zamawiającego dotrzeć przed terminem wniesienia wadium w nowym postępowaniu (w innym przypadku bowiem oferta przez pewien czas wadium nie byłaby zabezpieczona, niezależnie od tego, że pieniążki na rachunku zamawiającego cały czas spoczywały).

W życiu nie spodziewałbym się, że w takiej sprawie KIO będzie musiało się wypowiadać. A jednak znalazł się wykonawca, który postanowił się przyczepić zamawiającego, który takie zaliczenie zaakceptował. Na szczęście niespodzianek tu nie było – KIO orzekło (sygn. akt KIO 939/23), że wymaganie od wykonawcy, aby czekając na należny mu zwrot jednego wadium musiał wpłacać kolejne, byłoby wymaganiem nieracjonalnym.

No dobra, mogę znaleźć jeden haczyk. Że konkurencyjny wykonawca, składając odwołanie, może nie mieć wiedzy (ani dostępu do niej), czy w poprzednim postępowaniu wadium zaliczane w poczet nowego wadium już podlegałoby zwrotowi. Ale nawet gdyby taki mało prawdopodobny przypadek zaszedł, mielibyśmy do czynienia raczej z naruszeniem przepisów w poprzednim postępowaniu (przedwczesny zwrot), a nie w obecnym.

1. No, właściwie poświątecznie – piszę te słowa w przedświąteczny czwartek, właśnie po to, aby w świąteczny weekend o zamówieniach nie myśleć, ale opublikują się automatycznie dopiero po świętach… ↩︎