Zapisy umów w zamówieniach publicznych to kopalnia przypadków, w których strona narzucająca warunki umowy (czyli zamawiający) stara się przerzucić na drugą stronę (wykonawcę) ryzyka, których normalny człowiek w normalnych warunkach nie chciałby na siebie brać. Problem w tym, że na niektórych rynkach wykonawcy są skazani na takich zamawiających i przy rozważaniu ryzyk stojących za zapisami umowy z konieczności zakładają, że zapisy są jakie są, a rzeczywistość będzie łaskawsza. A przecież nie tak powinno być.

Najistotniejsze w tym kontekście są te postanowienia, które potencjalnie mogą najbardziej boleć – wysoka kara, odstąpienie od umowy (niemal zawsze jedno pożenione z drugim, zresztą co do zasady słusznie). I wśród takich bardzo bolesnych zapisów (co przypomniał mi widziany niedawno fragment z uzasadnienia orzeczenia KIO 2592/22) są takie, które umożliwiają zamawiającemu odstąpienie umowy w przypadku zwłoki Wykonawcy. Nie zwłoki wynoszącej jakąś określoną wartość, rzeczywiście już przesadzoną, ale zwłoki i kropka. Każdej, choćby i pięciominutowej. Oczywiście, pewnie bywają umowy, w których każda zwłoka, choćby i pięciominutowa to tragedia. Ale takie przypadki zdarzają się w życiu znacznie rzadziej niż umowy, w których zamawiający takie odstąpienie od umowy (albo jej wypowiedzenie) wpisują.

Jasne, tolerancji na naruszenia umów przez wykonawców być nie powinno. Ale zamawiający mają w swoim arsenale kilka różnych sankcji wobec wykonawców naruszających postanowienia umowy. I te sankcje można stopniować w sposób odpowiadający znaczeniu i skutkom poszczególnych zdarzeń. I takie stopniowanie powinno się w umowach stosować – dopóki zwłoka nie jest nazbyt dolegliwa, wystarczy kara umowa (być może też stopniowalna). Odstąpienie należy zachować na przypadek zwłoki, która dla zamawiającego zaczyna być bolesna.

Jeśli zamawiający w umowie przewiduje odstąpienie przy jakimkolwiek opóźnieniu, wykonawca bierze na siebie ogromne ryzyko – wykona praktycznie całą robotę, spóźni się dwa dni (co nie będzie miało wielkiego znaczenia), a zamawiający może stwierdzić: zabieraj to wszystko i nie wracaj. A i jeszcze: nie tylko nie zobaczysz ode mnie ani grosza, ale masz mi zapłacić 20% wynagrodzenia kary. Tymczasem takie dwa dni (oczywiście, zależnie od przypadku) to czasami sprawa bardzo ludzka. Kto nic nie robi, nie popełnia błędów, przy wykonywaniu zamówień czasami się one zdarzają i czasami kosztują właśnie zwłoką. Jednak zamawiający w takim przypadku powinien być zwykle usatysfakcjonowany karą umowną. Stawiając wykonawcę przed widmem rozwiązania umowy zamawiający przesadza. Umieszcza w umowach równolegle karę umowną za zwłokę i prawo do odstąpienia w przypadku jakiejkolwiek zwłoki, a wykonawca bierze na siebie ryzyko, którego nikt normalny brać na siebie nie powinien. Bo nie wie, od czego będzie zależało, kiedy zamawiający zdecyduje się na odstąpienie, a kiedy będzie łaskawy. Jasne, racjonalny zamawiający, kalkulując skutki odstąpienia, pewnie tak łatwo by po nie nie sięgnął. I tak jest w 99% przypadkach (albo i więcej). Ale pozostaje ten 1% (lub mniej, ale zawsze więcej niż zero) i pozostaje niepewność obarczona ryzykiem o dużej skali. I nie dziwota, że wykonawca może obawiać się, że ta decyzja będzie zależeć od przysłowiowego „widzimisię”.

Cóż, zamawiającym zwykle korona z głowy nie spadnie, jeśli przewidując tego typu sankcję będą wyznaczać jakiś margines zwłoki, który będzie skutkować tylko karą umowną. To ustala jasne zasady, pozwola lepiej oszacować ryzyka i znacznie zmniejsza niepewność po drugiej stronie.

Ps. A tak swoją drogą, warto zwrócić uwagę, że w przywołanym przeze mnie na wstępie wyroku KIO 2592/22 zaakceptowano odwołanie na zapis umowy przewidujący odstąpienie w przypadku trzydniowego opóźnienia. Choć wyrok zapadł w sytuacji szczególnej i uzasadnienia jakiegoś szczególnie porywającego nie zawiera.

Pps. Za tydzień przerwa w „szponach”. Weekend majowy w tym roku wyjazdowy i w gruncie rzeczy nawet dzisiaj tekst się automatycznie publikuje, podczas gdy autor wsiada do pociągu na Westbahnhof. No, przynajmniej taki jest plan w momencie pisania :) Trudno będzie w tych okolicznościach zebrać się, aby coś na poniedziałek było gotowe.