Gdy pojawiła się w ustawie instytucja podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby, sporo było zamieszania, a handel referencjami – nagminny. Antidotum na to paskudne zjawisko miała być zasada, zgodnie z którą podmiot udostępniający zasoby jest zobowiązany do realizacji odpowiednich usług lub robót – tych, w zakresie których spełniał warunek udziału w postępowaniu w zastępstwie wykonawcy (obecnie zapisana w art. 118 ust. 2 Pzp). Potem pojawiło się analogiczne rozwiązanie, tyle że dotyczące członków konsorcjum – ten podmiot, który wykazuje się określonymi zdolnościami, powinien realizować te roboty lub usługi, do których zdolności te są wymagane (art. 117 ust. 3 Pzp).
Czy zasada ta faktycznie stanowi antidotum na wszelkie zło? Chyba nie, bo nawet w „szponach” po wejściu w życie nowej ustawy temat tych przepisów już kilkakrotnie się przewijał. Ostatni raz – rok temu, gdy zastanawiałem się, dlaczego ustawodawca w tych przepisach pominął wykonywanie dostaw, skoro niekiedy mamy do czynienia z takimi zamówieniami na dostawy, w których taki sposób zapewnienia odpowiedniego wykonania pewnych prac byłby zdecydowanie na rzeczy.
No dobra. Zostawmy na boku dostawy. Zamawiający stawia warunek doświadczenia. Wykonawca spełnia go dzięki wskazaniu potencjału podmiotu udostępniającego zasoby. Podmiot ten będzie podwykonawcą odpowiedniego zakresu robót czy usług. Wszystko pięknie i wspaniale, zgodnie z literą ustawy. Co jednak, jeśli ten podmiot udostępniający zasoby i zarazem podwykonawca będzie chciał skorzystać z (dalszego) podwykonawcy? I analogicznie – co jeśli wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, który wykazał spełnienie odpowiedniego warunku, w swoim kawałku prac będzie chciał zatrudnić podwykonawcę?
Cóż, ustawa (zarówno art. 118 ust. 2, jak i art. 117 ust. 3 Pzp) mówi wprost o „wykonaniu” określonych prac przez podmiot udostępniający zasoby/wykonawcę wspólnie ubiegającego się o zamówienie. Taki sposób sformułowania przepisu zdaje się wskazywać na to, że ustawodawca miał na myśli, aby ten podmiot/współwykonawca własnymi rękami wykonał to, do czego ma potencjał. Chodzi właśnie o to, aby użyczenie potencjału nie było papierowe, ale realne. Ale czy podwykonawca tu przeszkadza?
Spójrzmy na to od innej strony. Zamawiający stawia warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia: wykonawca w ciągu ostatnich 3 (albo 5) lat wykonał taką a taką robotę (albo dwie). Składa ofertę wykonawca, który faktycznie wykonał taką robotę, a potem zatrudnia podwykonawcę do jej realizacji. Czym się różni ta sytuacja? W praktyce niczym, jedyny detal to brak odpowiednika art. 118 ust. 2 i art. 117 ust. 3 Pzp. Ale może ten detal to nie jest pominięcie, ale fakt, że po prostu przy jednym wykonawcy z własnym doświadczeniem przepis taki nie miałby sensu. A to wskazywałoby, że owo „wykonanie” zawarte w tych przepisach powinniśmy rozumieć nieco mniej dosłownie.
Zresztą, spójrzmy na to od innej strony. Mamy warunek dotyczący doświadczenia w wykonywaniu prac. I niezależnie od tego kto go spełnia – wykonawca samodzielnie ubiegający się o zamówienie, konsorcjant czy podmiot udostępniający zasoby, nic nie stoi na przeszkodzie, aby to doświadczenie zaliczył także z pomocą podwykonawców. Ba, im zamówienie bardziej skomplikowane, im większe, tym owo podwykonawstwo pewniejsze – w pewnym momencie, przy największych zamówieniach, całe to doświadczenie w sposób naturalny ogranicza się do umiejętności zarządzania łańcuchami podwykonawców i dostawców.
Jak więc rozumieć owo „wykonywanie” z art. 118 ust. 2 i art. 117 ust. 3 Pzp? Cóż, ja widziałbym w tym słowie tylko obowiązek uczestniczenia odpowiedniego podmiotu w realizacji zamówienia, które polega na wzięciu na siebie odpowiedzialności za dany odcinek prac. Ważne, aby pojawił się w odpowiednim miejscu łańcucha podwykonawców. Bo byłoby trochę głupio potem zabronić podmiotowi udostępniającemu zasoby zabronić skorzystania podwykonawcy, skoro na przykład właśnie z pomocą tego podwykonawcy swoje doświadczenie nabył. Zresztą spójrzmy na art. 214 ust. 9 Pzp – ustawodawca, kiedy chciał zabronić podwykonawstwa, potrafił o tym napisać wprost.
Choć czasami nawet i ja powiedziałbym „nie”. Bo te przepisy i to podejście nie powinno pozwalać na obchodzenie ustawy. I jeśli jakiś podmiot udostępniający zasoby całość „swojego” zakresu zleci podwykonawcy, to sam bym się zastanawiał dlaczego tak jest i dlaczego to ten podwykonawca nie był wskazany jako podmiot udostępniający zasoby. Czyżby dlatego, że doświadczenia nie miał? Jeśli tak, mielibyśmy do czynienia z nieco bardziej nowoczesnym handlem referencjami czyli obchodzeniem zasad i kompletną fikcją, na którą pozwalać nie wolno.
Co się dzieje w sytuacji (branża budowlana), gdy Wykonawca korzysta z podmiotu udostępniającego zasoby w zakresie doświadczenia w całości, bo np. SWZ mówi o doświadczeniu w realizacji 1 budynku wielorodzinnego o wartości 6 mln brutto, a Wykonawca wykonał taki, ale za kwotę 5 mln brutto? Wtedy w każdym zakresie prac, w którym świetnie sam by sobie poradził, musi zaangażować podmiot udostępniający zasoby i takie również informacje zawrzeć w ofercie i oświadczeniach. Tutaj w sumie bardziej potrzebna opinia niż odpowiedź :)
Tak, musi :) Oczywiście, wyznaczenie jakiegoś progu wartościowego powoduje, że w skrajnym przypadku grosz różnicy (nie mający żadnego znaczenia w praktyce) może decydować o spełnieniu lub niespełnieniu warunku, ale zamawiający progi ustanawiają, bo nie mogą – zgodnie z obecną praktyką – oceniać tego doświadczenia w bardziej swobodny sposób (jeśli nie wartość, to ilość, kubaturę itd.). Niezatrudnienie podmiotu udostępniającego zasoby oznaczałoby w tej sytuacji obejście ustawy…