Byłem przekonany, że już kiedyś o tym w „szponach” pisałem. Jednak poszukiwania w tekstach z 14 lat nie przyniosły żadnego efektu, a temat to wart poruszenia i aktualny praktycznie „od zawsze”. A chodzi o niezwykle irytującą wykonawców i wprowadzającą do postępowań zamówieniowych sporą dawkę chaosu praktykę niektórych zamawiających – polegającą na zmienianiu treści SWZ bez określenia konkretnych zmian, wyłącznie poprzez odpowiedź na pytanie.

Oczywiście, odpowiadanie na wnioski o wyjaśnienie SWZ to najbardziej naturalna sytuacja, w której zmiana SWZ może nastąpić. Chodzi jednak o sposób, w który się to robi. Bo warto, aby odpowiadając na pytanie „Co zamawiający miał na myśli?” napisać nie tylko „Miał na myśli to i to”, ale także: „w związku z tym zamawiający zmienia punkt taki a taki SWZ poprzez dodanie/wykreślenie/zamianę itd.”. Nie ma potrzeby dołączać do tego ujednoliconej wersji dokumentu, choć to miły gest wobec wykonawców (a niekiedy, przy dużej ilości zmian, wręcz pożądany, choćby dla samego zamawiającego – aby odpowiadając na kolejne pytania albo dokonując kolejnych zmian, uniknął posługiwania się nieaktualnym brzmieniem zapisów).

No dobrze, a co jeśli zamawiający tej dobrej praktyki nie przestrzega? Co jeśli na pytanie „Co zamawiający miał na myśli” odpowie „Miałem na myśli to i to”, ale poza tym wyjaśnieniem żadnej konkretnej zmiany w SWZ nie dokona (oczywiście zakładam, że kwestia nie jest z gatunku oczywistych, ale chodzi o faktyczne uszczegółowienie treści SWZ). Cóż, doktryna jest liberalna. W jednym z niedawnych „Informatorów UZP” pojawił się wyrok KIO 527/23, w którym Izba stwierdziła, że „Już samo udzielenie odpowiedzi jest wiążące dla każdej ze stron postępowania przetargowego, a na Zamawiającym nie ciążą żadne dodatkowe obowiązki w zakresie modyfikacji treści dokumentacji postępowania”.

I trudno tutaj KIO za takie podejście krytykować. Wszak zamawiający wyraził jednoznacznie wolę zmiany SWZ, a że ubrał ją w formę nie do końca idealną, nie odbiera jego słowom wagi. Problem w tym, że jeśli zamawiający w ten sposób się zachowuje, zwiększają się ryzyka związane z udziałem wykonawcy w postępowaniu. A jeśli pytań jest więcej niż jedno czy kilka – na przykład kilkadziesiąt lub kilkaset – takie podejście może prowadzić do katastrofy. Bo bez odpowiedniego usystematyzowania zmian może być trudno je ogarnąć, a w praktyce każdy zainteresowany wykonawca musi na swoją rękę odwalać robotę, którą powinien wykonać zamawiający.

Jakie mogą być skutki takiego postępowania zamawiającego? Cóż, z różnymi się spotkałem. W postępowaniu, którego dotyczył przywołany wyrok KIO, Zamawiający namieszał wprowadzając część wyjaśnień jako zmiany do SWZ, natomiast to jedno wyjaśnienie, którego dotyczyły zarzuty, w tych zmianach pominął. Wykonawcy w dobrej wierze korzystali ze zmian ujednoliconych przez zamawiającego, ten w oparciu o nie dokonywał oceny wykonawców, i dopiero pismo jednego z nich przypomniało mu, że coś jeszcze za sobą zostawił. Powstało zamieszanie, a ostatecznie musiała być odrzucona oferta potencjalnie najkorzystniejsza.

Spotkałem się też z różnymi uszczegółowieniami treści SWZ w odpowiedzi na różne pytania dotyczące tego samego zapisu SWZ (można powiedzieć – wręcz sprzecznymi). Jak do tego podejść? Jak ustalić która odpowiedź jest wiążąca? Pewnie ta chronologicznie ostatnia, ale zdarzyło mi się z takim przypadkiem schizofrenii zetknąć w jednym piśmie z wyjaśnieniem SWZ. Zdarzyło mi się też zetknąć z przypadkiem, gdy zamawiający swoje wyjaśnienia postanowił przekuć na zmiany SWZ już po rozstrzygnięciu przetargu, przygotowując umowę do podpisania. I zaczął nadawać im nieco inny sens niż zawarty w odpowiedziach na pytania. Stąd tylko o krok do sporu między zamawiający a wykonawcą na finiszu całego postępowania, w którego tle może czaić się nawet zabranie wadium. Po co to komu? Gdyby zamawiający od razu formułował/zmieniał odpowiednie zapisy w umowie czy opisie przedmiotu zamówienia, sprawa byłaby jasna, a pola do sporów – żadnego.

Bywają też sytuacje, gdy zamawiający jest konsekwentny – skoro na etapie SWZ nie wprowadził konkretnych zmian do jego treści, to również i umowę podpisuje w pierwotnym kształcie. Potem jednak w trakcie realizacji mamy ruletkę – albo ktoś będzie pamiętał o rzeczach, które w umowie się nie znalazły, a są zagubione w korespondencji dotyczącej postępowania zamówieniowego, albo nie. A przecież od tego zależy czasem zakres prac, podział ryzyk…

Co gorsza, czasami mam wrażenie (kto wie, może mylne), że niektórzy zamawiający unikają uzupełniania wyjaśnień o wskazanie konkretnych zmian w SWZ celowo. No bo ustawa mówi o tym, że w przypadku zmian SWZ, które wpływają na przygotowanie ofert, należy termin składania ofert odpowiednio dostosować (jeśli jest to konieczne). A skoro czegoś „zmianą” wprost zamawiający nie nazwie, to może art. 137 ust. 6 ustawy Pzp może pominąć? Jasne, w praktyce tak nie jest (skoro KIO uznaje zmianę nienazwaną wprost „zmianą” za skuteczną, to art. 137 ust. 6 także się stosuje), ale takie zaklinanie rzeczywistości wcale nie jest niewykluczone.

Ps. Wracając do wyroku KIO 527/23 – w wyroku nie pojawia się w ogóle kwestia zmiany ogłoszenia o zamówieniu i mam nadzieję, że w tym przypadku była to kwestia bez znaczenia (sprawa dotyczyła sposobu oceny w kryteriach, a te w ogłoszeniach opisuje się bez szczegółów, więc i być może ogłoszenie zmiany nie wymagało). Jednak gdyby wyjaśnienie oznaczało nie tylko gmeranie w SWZ, ale także i w ogłoszeniu, ale brakło ogłoszenia o zmianie, czy KIO byłoby podobnie liberalne? Myślę, że nie.