Sankcją z tytułu zmowy wykonawców (a raczej – porozumienia zawartego z innymi wykonawcami, mającego na celu zakłócenie konkurencji) jest wykluczenie z postępowania. Ta przesłanka wykluczenia, zawarta w art. 108 ust. 1 pkt 5, należy do tych obligatoryjnych, od stosowania których zamawiający nie może odstąpić. I nic dziwnego – wszak próba manipulacji wynikami przetargu to jeden z największych grzechów, jaki wykonawca w postępowaniu może popełnić. Co ciekawe, europejski prawodawca nie był aż tak surowy i tę przesłankę zawarł wśród nieobowiązkowych, które państwa członkowskie mogą stosować, ale nie muszą.

Rzeczą absolutnie naturalną jest możliwość wykluczenia wykonawcy w postępowaniu, w którym on takiej zmowy się dopuszcza. Ale na takim wykluczeniu problem wykonawcy się nie kończy – w teorii (bo praktyka to inna bajka, choćby z powodu ograniczonego obiegu informacji między zamawiającymi) traci szansę na uzyskanie zamówień przez dłuższy czas, bowiem podstawa wykluczenia go z postępowań trwa przez trzy lata od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia (a takim zdarzeniem jest zawarcie porozumienia, którego datę jednak trudno zwykle ustalić – wszak zamawiający raczej nie trafi w ofertach na umowę o zmowę – dlatego zapewne nie od rzeczy będzie uznać za tę datę moment złożenia zmówionych ofert).

Mam wrażenie, że ustawodawca z jakichś nieznanych wszystkim powodów uważa wszelkie dostawy za jakiś znacznie prostszy rodzaj zamówień i wrzuca wszystkie do jednego worka. Z tego powodu ustala dla nich niekiedy odmienne reguły postępowania, czasami kompletnie niezrozumiałe. Najbardziej koronnym przykładem był do niedawna art. 439 Pzp (który zresztą doczekał się w swoim czasie w „szponach” odrębnego tekstu). Mianowicie ustawodawca uczynił waloryzację wskaźnikową obowiązkową jedynie w odniesieniu do dłuższych umów na usługi i roboty budowlane – tak jakby równie długoterminowych umów na dostawy problem rosnących cen nie dotyczył. To rozróżnienie na szczęście wyeliminowano. Na tym jednak problem z dostawami się nie skończył.

Spójrzmy do dwóch przepisów, które regulują sytuację, w której na etapie realizacji zamówienia dochodzi do współpracy kilku podmiotów. W art. 118 Pzp mamy instytucję korzystania z potencjału podmiotów trzecich. Po długim okresie wolnej amerykanki, liberalnego orzecznictwa i rozkwitu handlu referencjami, ustawodawca zareagował (już dobrych parę lat temu) i wprowadził obostrzenie: jeśli owo użyczenie potencjału dotyczy doświadczenia, ten użyczający doświadczenie musi realizować roboty i usługi, do których owo doświadczenie jest wymagane. Podobnie jest w art. 117 Pzp, w którym niedawno ustawodawca w sposób podobny do wyżej wspomnianych regulacji ujął zasady współpracy wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Odpowiednie roboty lub usługi mają wykonać ci spośród członków konsorcjum, którzy odpowiednie doświadczenie posiadają.
Czytaj dalej →

Jedną z wielkich, pozytywnych rewolucji w zamówieniach publicznych było przed laty wprowadzenie możliwości uzupełniania dokumentów składanych przez wykonawców. Wtedy jeszcze komplet dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków i brak podstaw wykluczenia wykonawcy co do zasady musieli składać wraz z ofertami – możliwość uzupełniania tych papierów pozwalała zmniejszyć ryzyko wyrzucenia za burtę wyłącznie z błahych przyczyn formalnych oferty, która mogłaby być najkorzystniejsza. Oczywiście, nie zawsze było różowo, czasami zamawiający zmuszeni byli do uzupełniania dokumentów w ofertach mniej korzystnych – mimo że ta najkorzystniejsza była kompletna, prawidłowa i gotowa do wyboru. To był jednak koszt do przełknięcia, a i ustawodawca powoli takie problemy dostrzegał.

Z czasem ustawodawca poszedł wykonawcom bardziej na rękę i stwierdził: z ofertą wystarczy oświadczenie, a dokumenty będzie składać tylko ten najwyżej oceniony, na wezwanie zamawiającego. Zapewne w jakimś stopniu ułatwiło to życie wykonawcom (z przygotowania oferty odpadł element kompletowania takich papierów, choć oczywiście trzeba być przygotowanym do ich złożenia w późniejszym terminie), z drugiej strony – przedłużyło postępowania (jeśli pierwszy nie złoży tego co trzeba, powtarza się procedurę z kolejnym) i odrobinę ją skomplikowało.
Czytaj dalej →

Jedną z głównych zasad zamówień publicznych jest konieczność zapewnienia równego traktowania wykonawców przez zamawiającego. Ba, bodaj czy nie najgłówniejszą. I wiele obowiązków zamawiających w ustawie jest podporządkowana realizacji tej zasady. Jednak w życiu nic nie jest czarno-białe i mamy mnóstwo odcieni szarości. I tak jest też z tym traktowaniem wykonawców – czasami jakaś „nierówność” wynika z życia, a czasami wręcz wprost z przepisów. O kilku takich nierównościach zdarzało mi się zresztą już w „szponach” pisać.

Sześć lat temu pisałem o przewadze nad konkurencją, jaką ma wykonawca, który wcześniej wykonywał zamówienie obecnie powtarzane (co widać przede wszystkim przy przetargach na usługi okresowe czy na kontynuację robót). Jasne, zamawiający powinien tę nierówność „wyrównywać” podając jak najdokładniejsze informacje – ale nigdy nie jest tak, że opisze absolutnie wszystko (jak chociażby opisać podejście przedstawicieli zamawiającego do wykonawcy i obowiązku współpracy na etapie realizacji umowy?). Z kolei dwa lata temu pisałem o bardzo dobrym instrumencie, który znajduje się w ustawie, a który pozwala na informowanie znanych zamawiającemu wykonawców o wszczęciu postępowania. Tu też ustawodawca wyważył interesy i stwierdził, że uszczerbek dla zasady równego traktowania jest niewielki, a korzyść dla interesu publicznego może być znacznie większa: wszak wykonawca bezpośrednio zaproszony chętniej złoży ofertę, a w zamówieniach zamawiającym powinno chodzić właśnie o oferty*.
Czytaj dalej →

Zamówienia publiczne i zdrowy rozsądek niekiedy nie idą w parze. Czasami co prawda zdrowy rozsądek potrafi zwyciężać, ale czy w tym przypadku także? Nie sądzę, choć bardzo chciałbym się mylić. Chodzi mianowicie o przypadek, gdy w tym samym postępowaniu u jednego wykonawcy brakuje dokumentu, który zamawiający otrzymał od innego wykonawcy. W praktyce zamawiający ma wiedzę, której potrzebuje, ale nie może jej użyć w sensowny sposób. Najprostszym i pewnie najczęstszym przypadkiem będzie karta katalogowa jakiegoś produktu, który jest oferowany przez więcej niż jednego wykonawcę – skoro produkt ten sam, to i karta powinna być identyczna. Jednak jeśli w jednej ofercie jej brakuje, zamawiający nie może zajrzeć do drugiej i zaczerpnąć niezbędnej wiedzy, tylko musi wezwać do jej uzupełnienia (wiedząc doskonale, co otrzyma) – oczywiście, o ile przewidział uzupełnianie przedmiotowych środków dowodowych.

Czym te karty będą się od siebie różnić? W zasadzie powinny tylko podpisem – za zgodność z oryginałem jednej z nich poręczy jeden wykonawca, a za zgodność z oryginałem drugiej – inny (oczywiście, jeśli takie potwierdzenie w ogóle będzie konieczne). Ale niekiedy nawet takiej różnicy nie będzie – wystarczy, że wyjdziemy poza świat przedmiotowych środków dowodowych i zajmiemy się podmiotowymi. Zdarza się bowiem niekiedy, że różne podmioty korzystają z tych samych podmiotów udostępniających zasoby czy podwykonawców i składają dotyczące ich dokumenty dotyczące przesłanek wykluczenia czy spełniania warunków. Skoro to te same podmioty, to zaświadczenie z urzędu skarbowego czy z rejestru karnego będzie poświadczać dokładne to samo. Co więcej, tu nawet niezgodności z podpisami zapewne nie będzie – wszak za zgodność z oryginałem powinien poświadczać taki papier nie wykonawca, ale właśnie podmiot, którego dokument dotyczy.
Czytaj dalej →

Na początek informacja organizacyjna: nadchodzi czas kanikuły, przynajmniej dla autora „szponów”. Co prawda zamówień w całości nie uda mi się od siebie odczepić, ale staram się jak mogę je w tym czasie ograniczać – a zatem kolejne „szpony” pojawią się zapewne dopiero pod koniec sierpnia. Może w międzyczasie uda się przeprowadzić pewne od dawna planowane prace techniczne – mogę mieć tylko nadzieję, że z tej okazji nie będzie przerw w nadawaniu. A przedwakacyjnie sięgnę po temat, który przewinął się już w ubiegłotygodniowym tekście – oświadczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, o których mowa w art. 117 ust. 4 Pzp, czyli wskazującego kto w ramach realizacji zamówienia będzie wykonywał jaki zakres. Tym razem jednak nie o spółce cywilnej, ale po prostu o konsorcjum.

To oświadczenie to nowy wynalazek ustawodawcy (no, relatywnie, w końcu ustawa obowiązuje od półtora roku). Poniekąd zrozumiały: jeśli w przypadku podmiotów udostępniających zasoby zamawiający mógł wymagać, aby realizowały ten kawałek zamówienia, który odpowiada spełnianemu przez nie warunkowi, to w odniesieniu do konsorcjów analogiczna zasada jest nie od rzeczy. W przypadku podmiotów udostępniających zasoby można było zweryfikować w tym zakresie zobowiązania do udostępnienia zasobów, które ustawodawca niezwykle nieszczęśliwie kazał w nowej ustawie składać wraz z ofertą – pisałem o bezsensie takiego rozwiązania już bodaj trzykrotnie, ostatni raz przed dwoma laty. Natomiast w przypadku konsorcjum narzędzia brakowało. No i jest: oświadczenie z art. 117 ust. 4 Pzp.
Czytaj dalej →