Dodajmy – z państw trzecich, które są poza UE i z którymi Unii nie łączą umowy międzynarodowe gwarantujące dostęp do rynku zamówień publicznych. Chodzi oczywiście o konsekwencje wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE sprzed kilku tygodni w sprawie C-652/22, w którym Trybunał uznał, że dyrektywy nie dają dostępu do rynku zamówień publicznych w UE takim podmiotom (a co za tym idzie nie mogą one powoływać się na prawo unijne korzystając ze środków prawnych), żadne ustawodawstwo krajowe nie może dać im takiego dostępu, a jedynie zamawiający w konkretnym postępowaniu może zdecydować o ich dopuszczeniu, wyłączeniu lub dopuszczeniu na innych warunkach niż uprawnionych konkurentów do prowadzonego postępowania.
Czy wyrok będzie miał w praktyce wpływ na zamówienia w naszym kraju – to się okaże. Firmy z takich krajów, przede wszystkim Turcji i Chin, wgryzają się naszego zamówieniowy tort głównie w zakresie dużych kontraktów budowlanych. Czy będziemy chcieli się ich pozbyć, to już kwestia polityki zamawiających. Wiadomo, bez ich udziału pewnie zrobi się drożej. Z drugiej strony – podmioty te w Europie zgarniają zyski, na które europejskie firmy niekoniecznie mogą liczyć w ich krajach. I bilans wychodzi tu nam na minus.
Pierwsza reakcja UZP na to orzeczenie rozczarowała – już po kilku dniach pojawiła się na stronie Urzędu informacja o wyroku, ale zawierała jedynie króciutkie jego streszczenie i link do jego treści, bez jakiejkolwiek własnej refleksji i komentarza zawierającego jakieś wprost wyrażone wskazówki. Nie zawierała też żadnej wzmianki o tym, czy czegoś takiego można spodziewać się w przyszłości. Przed tygodniem jednak kolejny materiał się pojawił, tym razem skierowany do zamawiających i konkretne wskazówki zawierający. Można ograniczać dostęp, czy to poprzez całkowity zakaz, czy to poprzez tworzenie dodatkowych barier. Problem w tym, że publikacja nie wychodzi poza to, co wynika wprost z wyroku, tymczasem pytań jest więcej.
No bo czy można w tej sytuacji ograniczyć dostęp do naszego tortu nie tylko wykonawcom z takich „nielegalnych” krajów, ale także takim wykonawcom, którzy mają właściwą metrykę, ale korzystają z podmiotów udostępniających zasoby z „nielegalnych” krajów lub takich podwykonawców? Na ten temat milczy ETS (bo takiego pytania nie dostał), milczy także UZP. Tymczasem każde ograniczenie skierowane tylko do wykonawców będzie dało się obejść zakładając spółkę córkę w kraju UE i powołując się na zasoby „spółki matki” z rynku, który chroni się przed dostępem firm z UE.
Co z tym zrobić? Wydaje się, że odpowiedź jednak mamy. W orzeczeniu TS kilkakrotnie przywołano rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady 2022/1031 z dnia 23 czerwca 2022 r. w sprawie dostępu wykonawców, towarów i usług z państw trzecich do unijnych rynków zamówień publicznych i koncesji oraz procedur wspierających negocjacje dotyczące dostępu unijnych wykonawców, towarów i usług do rynków zamówień publicznych i koncesji państw trzecich (Instrument Zamówień Międzynarodowych – IZM). I w rozporządzeniu tym mowa nie tylko o dostępie do unijnego rynku wykonawców z nielegalnych krajów – tam jest mowa o „wykonawcach, towarach i usługach”. Dopuszczenie sytuacji, w której ofertę składa wykonawca polegający na zasobach podmiotu z „nielegalnego” kraju oznaczałoby w praktyce dopuszczenie do kraju unijnego towarów i usług, o których mowa w tym rozporządzeniu. Cóż, wydaje się więc, że i podmioty udostępniające zasoby mogą tutaj napotkać ograniczenia.
Ciekaw jestem co dalej. Bo przecież to kwestia także podwykonawców pochodzących z takich krajów (innych niż podmioty udostępniające zasoby, a zatem zwykle nieidentyfikowalnych na etapie przetargu), to kwestia pochodzenia samych produktów (tutaj dyrektywa sektorowa wprowadza pewne ograniczenia, implementowane do ustawy – których jednak nie znajdziemy w dyrektywie klasycznej). Mnie od dawna trapi problem możliwości ograniczenia ze względu na pochodzenie instytucji finansowych wystawiających gwarancje wadialne czy dotyczące kaucji gwarancyjnych. Weź tu potem egzekwuj należną ci sumę od ubezpieczyciela z Zimbabwe… UZP zapowiada ciąg dalszy wniosków z omawianego wyroku. Może takimi kwestiami także się zajmie?
Ps. W kwestii stosowania odmiennych zasad pewne doświadczenie już mamy – w końcu przed 2004 stosowaliśmy preferencje krajowe…
Pps. A swoją drogą, ciekawe, co by było, gdyby TS rozpatrywało skargę co do meritum. Czyli co by powiedziało na uzupełnianie dokumentów potwierdzających doświadczenie polegające na tym, że wykonawca wskazuje w uzupełnianych dokumentach zupełnie nowe pozycje. Bo tam zdaje się mogą mieć nieco inne podejście niż nasze (przy czym w tym wypadku to nasze wydaje się bardziej racjonalne).
Ppps. A przy okazji, z zupełnie innej beczki: 5 lub 6 listopada ktoś wyszedł z KIO ubrawszy nie swój granatowy płaszcz. Warto sprawdzić garderobę i skontaktować się z prawowitym właścicielem. Płaszcz nadwyżkowy (także granatowy), który pozostał w KIO, ponoć tam czeka.