W każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (no, prawie w każdym, bo możemy tu wyłączyć te realizowane w trybie zamówienia z wolnej ręki) mamy do czynienia z następstwem zdarzeń i kluczowych dokumentów. Najpierw zamawiający ogłasza zasady postępowania, publikując dokumenty zamówienia. Potem wykonawca odpowiada na te dokumenty składając ofertę, a w ślad za nią także przedmiotowe czy podmiotowe środki dowodowe. Wreszcie nadchodzi trzeci etap i dokument wiążący wszystko – umowa, która wieńczy postępowanie i jednocześnie rozpoczyna to, co w tym wszystkim najważniejsze, czyli realizację przedmiotu zamówienia.
Ta umowa jest niejako podsumowaniem dwóch wcześniejszych elementów postępowania – z jednej strony wymagań zamawiającego zawartych w dokumentach zamówienia (których przecież naturalnymi elementami są projektowane postanowienia umowy i opis przedmiotu zamówienia), a z drugiej strony warunków realizacji wynikających z oferty wykonawcy. Czasami to będzie tylko cena, a czasami znacznie więcej elementów – najczęściej są to rzeczy oceniane w kryteriach, ale niekiedy także i te, od których zależy uznanie za spełnienie warunków udziału w postępowaniu.
I zdarzyło mi się spotkać z umowami, w których z tym obejmowaniem kluczowych elementów z wcześniejszych etapów postępowania było kulawo. Owszem, były sobie projektowane postanowienia umowy, na bazie których podpisano umowę, uzupełniając ją o dane z oferty. Ale przygotowując te projektowane postanowienia umowy zamawiający zdarzało się zapominać o kilku „drobiazgach”. Na przykład nie przewidywali żadnych zapisów dotyczących sposobu wykorzystywania przez wykonawcę zasobów podmiotów trzecich udostępniających zasoby ani dotyczących sposobu realizacji zamówienia w przypadku konsorcjum.
Tymczasem zarówno korzystanie z potencjału podmiotów udostępniających zasoby, jak i organizowanie się wykonawców w konsorcja, są przypadkami zdarzającymi się w praktyce (zresztą, wciąż chyba nieco zbyt często, aby za każdym razem uznać to za wypełnienie idei ustawodawcy). I oba te elementy są obwarowane pewnymi zasadami. Jeśli wykonawca korzysta z zasobów podmiotu udostępniającego zasoby – musi być znany ten podmiot, muszą być znane wykorzystywane zasoby i musi być znany sposób i czas ich wykorzystania. To wszystko zawiera się w zobowiązaniu bądź innym dowodzie dysponowania zasobami składanymi na etapie postępowania. I teraz wypadałoby, aby umowa zawierała postanowienia w tym zakresie – tak, aby o tym pamiętać i na etapie realizacji zamówienia egzekwować (czyli wypadałoby także przewidzieć jakieś konsekwencje za niedotrzymanie).
Analogicznie – jeśli nie mamy do czynienia z jednym wykonawcą, ale z konsorcjum wykonawców, ci wykonawcy, aby wykazać spełnienie warunków udziału w postępowaniu powinni podać na etapie postępowania podział obowiązków na etapie realizacji. Ten podział to nie jest sztuka dla sztuki – ma służyć temu, aby zamawiający wiedział, że odpowiednie roboty wykonają ci spośród wykonawców, którzy mają odpowiednie zasoby. Więc znowu – ten podział powinien znaleźć odzwierciedlenie w podpisanej umowie i zostać także obwarowany sankcjami.
Kolejny przypadek – zamawiający stawia warunek udziału w postępowaniu dotyczący dysponowania odpowiednimi ludźmi czy sprzętem. Wykonawcy potwierdzają spełnienie warunków przedstawiając wykaz osób albo listę sprzętu. I znowu – zamawiający powinien zadbać, aby te nazwiska lub inne dane znalazły się w umowie, bo powinno mu zależeć, aby ci właśni ludzie umowę realizowali. Jeśli zatem stawia takie warunki, późniejsza umowa powinna te oczekiwania odzwierciedlić. Analogicznie z uprawnieniami do prowadzenia działalności – nie wystarczy, że wykonawca pokaże je na etapie przetargu, może je przecież potem utracić. I to też warto w umowie przewidzieć.
Możliwość zaistnienia takich okoliczności zamawiający powinien przewidzieć już na etapie tworzenia projektowanych postanowień umowy. To wbrew pozorom niezbyt wiele pisania. Kilka zdań – że trzeba wykorzystać w taki sposób takie zasoby (i tabelka albo wyliczenie), na takich stanowiskach takich ludzi (i tabelka albo wyliczenie), że trzeba podzielić obowiązki w taki a taki sposób (i tabelka). Do tego w jaki sposób można to zmienić (bo przecież zmiany są dopuszczalne, byle realizowane w sposób racjonalny) oraz co będzie, jeśli wykonawca tego nie dotrzyma.
Oczywiście, choć to tylko kilka zdań czy punktów, to kolejny kamyczek do zamówieniowych umów, które i tak są często nazbyt rozbudowane. Których wykonawcy często i tak nie czytają. W których jakże często mamy przerost formy nad treścią, przepisywanie przepisów i dmuchanie na najbardziej absurdalne zimno włącznie z przenoszeniem każdego ryzyka na wykonawcę. Ale opisane powyżej kwestie dotyczą zdarzeń całkiem możliwych i służą do egzekwowania podstawowych zasad postępowania. To narzędzie (pytanie jeszcze jak wykorzystywane w praktyce) zapobiegania pozostawianiu warunków przetargowych tylko czczymi papierkami.
A może tym razem przesadzam? Wybieram się właśnie na szkolenie z zamówieniowych umów do Dariusza Koby (gorąco polecam, to zawsze znakomity poziom, a efektem są niezmiennie świeże pomysły) i może mnie utemperuje :)