Archiwum tagu: !099

O wskazaniu technologii

Opublikowano , autor:

W ubiegły wtorek na łamach „Dziennika Gazety Prawnej” pojawił się tekst Sławomira Wikariaka „Wykonawcy muszą od początku znać powód ograniczenia konkurencji”. Autor opisał tam opinię rzecznika generalnego Trybunału Sprawiedliwości UE w sporze, który powstał w postępowaniu o udzielenie zamówienia na budowę kanalizacji gdzieś w Belgii. Mianowicie w dokumentach zamówienia wskazano wśród różnych parametrów technicznych m.in. wymóg użycia rur betonowych dla kanalizacji deszczowej i rur kamionkowych dla sanitarnej. I znalazła się firma, która uznała to za ograniczenie konkurencji, bo taki wymóg zamawiającego eliminował rury z tworzyw sztucznych.

Spór toczy się wokół tego, co jest zapisane w art. 42 ust. 4 dyrektywy 2014/24/UE (którego implementacją, choć niedoskonałą, stanowi art. 99 ust. 4 ustawy Pzp) – chodzi o odpowiedź na pytanie, czy wskazanie materiału, z którego ma być wykonana rura, stanowi ograniczenie konkurencji czy nie. No bo dyrektywa nie pozwala zawierać odniesienia do konkretnego „typu”, jeśli mogłoby to prowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania pewnych produktów lub przedsiębiorstw (w naszej ustawie słowo „typ” się nie pojawia, ale nie ma co udawać – wyrok w tej sprawie również i dla nas będzie miał znaczenie).

Czytaj dalej →

O naturze dokumentów potwierdzających równoważność

Opublikowano , autor:

Przyszło mi niedawno zastanawiać się nad sposobami potwierdzenia przez wykonawców równoważności rozwiązań oferowanych w przetargach w stosunku do takich, które opisał w specyfikacji zamawiający. I jak znalazł trafiły mi na biurko i przyszły z pomocą teksty w „Zamówieniach Publicznych. Doradcy” z kwietnia 2023, którego to numeru tematem przewodnim była właśnie równoważność. Niestety, nie wszystkie wątpliwości pomogły rozwiać, a to m.in. za sprawą faktu, że dwa bardzo cenne teksty otwierające numer zawierały różniące się stanowiska w odniesieniu do pewnego drobiazgu.

Katarzyna Ronikier-Dolańska w tekście „Oferta równoważna, czyli jaka?” pod koniec artykułu stwierdziła, że dokumenty mające potwierdzać równoważność są przedmiotowymi środkami dowodowymi (z natury rzeczy – składanymi wraz z ofertą i podlegającymi uzupełnieniu na zasadach z art. 107 Pzp). Cyprian Świś w artykule „Problemy równoważne” też na koniec wskazał, że nieprawidłowe będzie uznanie dokumentów potwierdzających równoważność za podmiotowe lub przedmiotowe środki dowodowe, a także ich uzupełnianie – stanowią bowiem niepodlegającą uzupełnieniu integralną część oferty.
Czytaj dalej →

O hazardzie

Opublikowano , autor:

Uczestnictwo w przetargach publicznych to niezwykle często dla wykonawców biznes zbliżony do hazardu. I nie chodzi mi tu o same szanse na wygranie przetargu (w razie przegranej traci się stosunkowo niewiele), ale o proces realizacji zamówienia publicznego już po wygranym przetargu. Bo nieraz już pisałem, że jednym z najcięższych grzechów zamówieniowych zamawiających jest uwalnianie się od wszelkich ryzyk i przerzucanie ich na wykonawców. Stąd taka popularność formuły zaprojektuj+wybuduj, stąd taka popularność ryczałtu, stąd też (przypuszczam) częściowo niechęć do rozmawiania z wykonawcami. Oczywiście nie oznacza to, że te sposoby działania z definicji są złe – ale nie zawsze pasują do przedmiotu zamówienia i warunków jego realizacji.

Niestety, odwołań na zapisy SWZ nie ma zbyt wiele. Wykonawca ryzykuje, bo tak naprawdę trudno uzyskać korzystny wyrok w przypadkach innych niż oczywiste. Ryzykuje, tymczasem nie wie, czy jest po co, bo przecież na tym etapie daleki jest od pewności, że zamówienie uzyska – na jego potencjalnej wygranej skorzystać może konkurencja. Natomiast prawo do wnoszenia odwołań przez izby to praktycznie fikcja (na liście prowadzonej przez Prezesa UZP są 152 podmioty – zastanawiam się, czy przez 20 lat istnienia tego wykazu zbierze się podobna liczba odwołań wniesionych przez te organizacje).
Czytaj dalej →

O konieczności wskazywania znaków towarowych

Opublikowano , autor:

Przecież w instrukcji było, że uniwersalne - rys. Wanda Bednarczyk

Rys. Wanda Bednarczyk

„Odwieczna” zasada zamówień publicznych stanowi o tym, że zamawiający opisując przedmiot zamówienia nie może wskazywać konkretnych produktów. Przepisy w tym zakresie co prawda ulegały pewnym zmianom w czasie, ale żadna z tych zmian nie naruszyła samej podstawy: czyli reguły nieposługiwania się znakami towarowymi itp. Ewoluowały natomiast wyjątki od tej reguły i obecnie taki wyjątek mamy zawarty w art. 99 ust. 5 i 6 Pzp: znak towarowy jest dopuszczalny tylko wtedy, gdy nie da się opisać przedmiotu wystarczająco jednoznacznie i precyzyjnie. Ale nawet w takim wypadku należy dopuścić rozwiązania równoważne i opisać kryteria oceny tej równoważności.

O tym, że te wyjątki dalekie są od ideału, pisałem w szponach pewnie już kilkakrotnie (o, tu na przykład tekst z 2015, ten wątek pojawił się też na pewno w uwagach do koncepcji obecnego Pzp). Jednak to nie one będą tematem dzisiejszego tekstu, ale przypadki absolutnie uprawnionego użycia znaków towarowych, z którym jednak czasami jest problem. Co prawda w realiach zamówień publicznych pierwsze skojarzenie do sformułowania „znak towarowy” to słowo „zakaz”, ale przecież czasami inaczej się nie da. Jeśli zamawiający chce naprawić samochód, musi napisać, jaki to model podlega naprawie. Jeśli chce konserwować urządzenia – musi wskazać, jakie to są urządzenia. Jeśli chce aby ktoś dostarczył mu części eksploatacyjne lub zamienne – także musi wskazać, do jakiego sprzętu one mają pasować. To przypadki niezwykle oczywiste, gdy konkretnego wskazania marki, producenta, znaku towarowego, unikać nie wolno.
Czytaj dalej →

O granicy ryzyka

Opublikowano , autor:

Każdy z nas, kto ma przyjemność podjąć pracę na etacie, na starcie dostaje papierek, w którym opisany jest zakres czynności. I pewnie niemal każdy z nas znajduje w nim oprócz pozycji opisujących to, co będzie kwintesencją naszej roboty, na końcu coś takiego: „i będziesz wykonywał inne polecenia przełożonego”. Co tu dużo mówić – to czynność/obowiązek, którą trudno uznać za konkretnie opisaną. Przeciwnie – opisana jest w taki sposób, że trudno ocenić z góry, jakie wiążą się z tym ryzyka. Na szczęście, pracodawcy są w jakiś sposób ograniczeni, choćby przepisami kodeksu pracy czy przepisami bhp, i te obowiązki w ramach codzienności służbowej zwykle mieszczą się w jakichś racjonalnych ramach, które jesteśmy w stanie zaakceptować. Ale w złych rękach mogą stać się narzędziem szatańskim i trzeba sądu pracy, aby dojść z tym do ładu (pewnie odrobinę nieprzewidywalnego).

W zamówieniach publicznych mamy do czynienia z takim samym zjawiskiem, choć zapewne o znacznie mniejszej skali. Tę mniejszą skalę zawdzięczamy to art. 29 ust. 1 dawnej, a art. 99 ust. 1 obecnej Pzp, zgodnie z którym przedmiot zamówienia należy opisać tak, aby wykonawca mógł poznać wszelkie okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Oczywiście, skala powinna być nie mniejsza, ale zerowa – jednak wciąż zdarzają się zamawiający, którzy do pewnych norm wynikających z Pzp nie mogą się przyzwyczaić. I piszą w specyfikacjach postanowienia, zgodnie z którymi mogą nakazać wykonawcy to, co im się zechce. Jasne, nie będą w stanie zmusić wykonawcy basenu, aby postawił latarnię morską, ale nie jeden raz spotykam się z postanowieniami, które zamawiającemu dają nieograniczoną swobodę np. w zgłaszaniu uwag do projektów w postępowaniach typu zaprojektuj i wybuduj.
Czytaj dalej →