O tym, że przepisy ustawy zakazujące używania znaków towarowych (a raczej – pozwalające na ich użycie tylko pod pewnymi warunkami) są nazbyt rygorystyczne, już w „szponach” pisałem, i to nie raz (przede wszystkim chyba w dwóch tekstach: przed dekadą i dwa lata temu). Stanowisko moje się nie zmieniło i tym bardziej cieszy mnie, że wątek ten pojawił się także przy dokonanym ostatnio przeglądzie regulacji unijnych. Jednak od „pojawienia się wątku” do zmian legislacyjnych droga daleka i szczerze mówiąc wątpliwa, bo unijni biurokraci zagrożenia dla konkurencji widzą bardzo szeroko.
No dobrze, przepisy mamy, jakie mamy, znaków towarowych nie powinno się używać, a jeśli tak – to ze wskazaniem równoważności. Zakaz ten odnosi się do opisu przedmiotu zamówienia, który co do zasady jest elementem łączącym wszystkie etapy postępowania – opis, który jest elementem dokumentów zamówienia, jest potem elementem umowy. Można byłoby zatem pomyśleć, że znak towarowy nie pojawi się w umowie nigdy (lub pojawi się, ale z zastrzeżeniem równoważności).
Tymczasem jest inaczej – na etapie przetargu opis przedmiotu zamówienia może podlegać konkretyzacji. I to nie za sprawą zamawiającego (choć to on stanowi w takim przypadku spiritus movens takiego procesu, bowiem to on musi ustalić warunki zamówienia w sposób, który na to pozwala), ale w wyniku przyjęcia takich, a nie innych ofert. Jeśli zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia wskaże cechy produktu, a jednocześnie poprosi w ofercie o wskazanie konkretnego modelu czy o złożenie jego karty katalogowej, to potem zobowiązanie wykonawcy nie odnosi się do jakiegokolwiek przedmiotu spełniającego cechy opisane w specyfikacji warunków zamówienia, ale już do tego konkretnego modelu, który wynika z oferty. Zobowiązanie konkretyzuje się i staje się elementem zawieranej w wyniku postępowania umowy (nawet jeśli nie wprost, to pośrednio).
No dobrze, a co z zamówieniem z wolnej ręki? Tam również mamy etap tworzenia dokumentów zamówienia, w tym opisu przedmiotu zamówienia, a efektem jest umowa. Brakuje po drodze oferty, ale ewentualna konkretyzacja przedmiotu zamówienia następuje w toku negocjacji. Tylko czy w tym przypadku w ogóle reguły zobowiązujące zamawiającego do unikania znaków towarowych mają sens? Czy wskazanie konkretnego towaru już w zaproszeniu do negocjacji wysłanym do wykonawcy ogranicza tutaj konkurencję? Niespecjalnie, bo przecież konkurencja jest tu ograniczona już z definicji. Niespecjalnie tym bardziej, że w toku negocjacji można ten produkt zmienić. Sytuacja zmieni się tylko wtedy, gdy to wybór produktu spowoduje zawężenie rynku do jednego wykonawcy.
Ale przecież czasami ten wybór produktu jest wręcz w ustawę wpisany. Zasady wynikające z art. 99 ust. 5–6 stają się szczególnie absurdalne wtedy, gdy zamawiający sięga po zamówienie z wolnej ręki w przypadkach opisanych w art. 214 ust. 1 pkt 7 i 8 (zwłaszcza punkt 8, gdzie przecież trzeba się powołać na brak możliwości nabywania materiałów o innych właściwościach technicznych). Zamawiający potrzebuje dokładnie tego samego, co było w zamówieniu podstawowym, a mimo wszystko teoretycznie nie może tego wskazać, albo musi stworzyć katalog równoważności. Tylko po to, aby po negocjacjach wyrzucić go do kosza jako niepotrzebny. Taki mały absurdzik.