Zasady udzielania zamówień, które niegdyś zwane były zamówieniami uzupełniającymi (i ja się jakoś do tej nazwy przywiązałem), a ostatnio częściej nazywane są zamówieniami podobnymi, ustawodawca uzależnił od tego, jaki charakter ma zamówienie. Art. 214 ust. 1 pkt 7 Pzp odnosi się do usług i robót budowlanych i wymaga m.in. przewidzenia możliwości udzielenia takich zamówień już w ogłoszeniu o zamówieniu pierwotnym. Z kolei art. 214 ust. 1 pkt 8 odnosi się do dostaw i nie wymaga obecnie takiego zastrzeżenia w warunkach pierwotnego przetargu, ale konieczne jest za to spełnienie dodatkowych warunków dotyczących przedmiotu dostaw.

Odchodząc jednak od szczegółowych warunków stosowania zamówienia z wolnej ręki na podstawie tych przesłanek, warto zwrócić uwagę na małą różnicę w ich konstrukcji. W art. 214 ust. 1 pkt 7 Pzp zapisano, że wykonawcy, któremu wcześniej udzielono zamówienia na usługi lub roboty, można zlecić podobne usługi lub roboty. W art. 214 ust. 1 pkt 8 jest natomiast inaczej: wykonawcy, któremu wcześniej udzielono zamówienia, można zlecić podobne dostawy, jednak nigdzie mowy o tym nie ma, że pierwotne zamówienie miało być zamówieniem na dostawy. Oczywiście, wydaje się to logiczne samo przez się, bo przecież, aby była mowa o podobnych dostawach, musi być jakiś ich wzorzec w zamówieniu wcześniejszym, konkurencyjnym. Ale czasami sytuacja się komplikuje.

Komplikuje się wtedy, gdy zamówienie, które roboczo nazwiemy sobie podstawowym, miało charakter mieszany, czyli taki, przy którym mamy do czynienia z więcej niż jednym rodzajem zamówienia, a główny jest ustalany wyłącznie na potrzeby ustalenia procedur na podstawie art. 27 Pzp. Takie zamówienie mieszane jest czymś absolutnie codziennym – są dostawy, ale i usługi lub roboty konieczne do ich realizacji. Są usługi, ale są i dostawy konieczne do ich wykonywania. Są roboty, a w komplecie także usługi i dostawy (to zresztą zestaw w praktyce wręcz nierozerwalny). Co zrobić wtedy z zamówieniem uzupełniającym?

Wyobraźmy sobie przetarg, którego głównym przedmiotem są usługi, ale konieczne są także dostawy. I zamawiający przewiduje w warunkach tego zamówienia podstawowego możliwość powtórzenia pewnych elementów zamówienia, w tym tych, które mają charakter dostaw. Co ma zrobić, gdy pojawi się konieczność realizacji podobnych dostaw? Zamówienie podstawowe jest mieszane i traktowane jako zamówienie na usługi, ale przedmiot zamówienia uzupełniającego jest już jednorodny i stanowi dostawę. Czy ma potraktować je jako zamówienie z art. 214 ust. 1 pkt 7 Pzp, skoro w zamówieniu podstawowym te dostawy wchodziły niejako w zakres usług? No ale przecież zamówienie uzupełniające jest odrębnym postępowaniem i ustalenie jego charakteru odbywa się teoretycznie odrębnie. Trudno wówczas udawać, że dostawa jest usługą. To w takim razie potraktować je jako zamówienie z art. 214 ust. 1 pkt 8? Cóż, to wydawałoby się bardziej naturalne, skoro ustawodawca tu nie ograniczył, że zamówienie podstawowe musi być zamówieniem na dostawy, ale mam wrażenie, że ten akurat aspekt przepisu nie jest zgodny z duchem art. 32 ust. 3 lit. b dyrektywy 2014/24/UE.

A w drugą stronę? Jeśli zamówienie podstawowe zostało sklasyfikowane jako zamówienie na dostawy, ale w ramach powtórzenia zamawiający chce zlecić ten element, który miał charakter usług? Wydaje się, że wówczas zrealizować tego po prostu się nie da. Bo przecież, żeby zrealizować zamówienie na usługi na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 7 Pzp, konieczne jest, aby zamówienie podstawowe także było zamówieniem na usługi (co ciekawe, tutaj z kolei można wyczuć, że nasz ustawodawca poszedł nieco dalej niż unijny, zmieniając brzmienie art. 32 ust. 5 dyrektywy 2014/24/UE).

Przesłanki udzielania zamówień z wolnej ręki powinny być traktowane bardzo rygorystycznie. Ale zastanawiam się, czy w tym przypadku od tej zasady nie powinniśmy nieco odejść w imię zdrowego rozsądku.

PS Nie znalazłem śladu takich rozważań w doktrynie, wychodzi więc na dwoje: albo nikt takiego problemu dotąd nie miał, albo dzielę włos na czworo :)