Jakimś cudem, poniekąd zmuszony przez czynniki wyższe (grudzień nigdy nie jest najlepszym terminem na takie atrakcje), wybrałem się ostatnio do Warszawy. Tam korzystałem pełnymi garściami z zamówieniowego doświadczenia Dariusza Koby, a przy okazji znalazł się czas na zamówieniowe (i niekoniecznie zamówieniowe) pogawędki z Szymonem Pszczółką. I podczas tych pogawędek poruszony został temat gnębiący mnie od bardzo dawna.

Mianowicie w ustawie brakuje bardzo ważnego wyłączenia. Nigdy go w niej nie było, nie wiem też, czy w ogóle jego uwzględnienie kiedykolwiek było rozważane. Jednak wielu zamawiających boryka się z problemem stosowania przepisów Pzp do kupowania dostaw lub usług, które zamierza dalej odsprzedawać. Prowadzi bowiem w mniejszym czy większym stopniu działalność komercyjną, czy to handlową, czy to usługową. Ot, jakiś ośrodek wypoczynkowy, jakieś usługi w sąsiednich gminach, jakaś dodatkowa sprzedaż przy realizowaniu celów publicznych (okienka na poczcie najlepszym przykładem), czy wreszcie realizowanie tych publicznych celów właśnie poprzez świadczenie usług odpłatnych.

Stosowanie ustawy w wielu takich przypadkach to dopust boży. Głównym problemem są zasady dotyczące sposobu sporządzania opisu przedmiotu zamówienia. Jak ma bowiem zamawiający kupić towar, który będą chcieli kupować klienci, jeśli nie może wskazać konkretnie, czego chce. Chce w przykładowym okienku na poczcie sprzedawać gazety i nie może wskazać tytułu tych gazet, bo naruszy art. 99 Pzp. Ba, musi dopuścić gazety równoważne. Cóż, nie sprawdzałem jak Poczta Polska kupuje prasę, ale obawiam się, że nie ma innego wyjścia, jak obejść wspomniany przepis. Aby osiągnąć na rynku efekt, trzeba sprzedawać to, czego chce klient. Czasami coś będzie równoważne technicznie, ale gdy etykieta na płynie do mycia szyb będzie po niemiecku, sprzeda się lepiej. A o sprzedaż przecież chodzi. Czasami tu chodzi też o rzeczy, które są przed odsprzedażą przetworzone, wmontowane, służą do wykonywania innych, bardziej rozbudowanych produktów lub usług. I tu czasami pozwolenie sobie na „równoważność” nie ma sensu – zwłaszcza jeśli taki równoważny produkt wstrzyma proces produkcyjny, bo będzie wymagał dodatkowych sprawdzeń, badań itp.

Ale opis przedmiotu zamówienia to nie wszystko. Niekiedy sporym problemem jest wymóg określenia minimalnej wartości zamówienia, w sytuacji w której zamawiający nie wie, jak dany przedmiot czy usługa będzie się sprzedawać. Jasne, przepis można obejść stawiając jakąś niezwykle niską liczbę, ale przecież nie o obchodzenie przepisów nam chodzi.

I tak jakoś jest, że na świecie ten problem dostrzeżono. Wystarczy sięgnąć do treści dostępnego tutaj dokumentu pod tytułem „Agreement on Government Procurement”, czyli znanego wszystkim zamawiającym GPA (choć znanego głównie ze słyszenia, z wypełniania rubryczki w ogłoszeniach o zamówieniach w eNotices). Zasady opisane w GPA, stanowiące podstawę ujednolicenia procedur zamówieniowych w cywilizowanym świecie, obejmują nabywanie dostaw i usług, ale nie tych, które są one zamawiane w celu ich dalszej odsprzedaży lub w celu wytwarzania innych dostaw i usług, przeznaczonych do takiej odsprzedaży. W skrócie, zamówienia, które służą celom komercyjnym, spod rygorów GPA są wyłączone.

Skoro GPA na to pozwala, to dlaczego my (nie tylko w kraju, ale i w UE) musimy być bardziej papiescy od papieża? Przecież takie wyłączenie naprawdę ma sens – kupuje się coś, co tak naprawdę kupuje kto inny i płaci za to z własnej kieszeni (zazwyczaj całkowicie prywatnej, a jeśli jest publiczna – cóż, wówczas dysponent tej publicznej kieszeni stosuje przepisy o zamówieniach).

Ps. Warto zwrócić uwagę, że wyłączenie mamy w zamówieniach sektorowych (art. 363 ust. 1 Pzp). Dlaczego tylko tam?