Podczas dwóch dni spędzonych w towarzystwie Dariusza Koby na rozmowach o umowach w sprawie zamówień publicznych (i zresztą nie tylko) poruszony został też temat art. 436 pkt 1 Pzp, który leżał sobie w kolejce do opisania w „szponach”. Jaka to obiektywna przyczyna może uzasadnić wskazanie terminu realizacji umowy konkretną datą, zamiast dniami, tygodniami czy miesiącami? I co zrobić, jeśli datę się wyznaczy, a termin podpisania umowy się przeciąga?

Przepis miał za zadanie ukrócić bardzo niedobrą praktykę zamawiających, wyznaczających dość powszechnie terminy realizacji zamówienia konkretnymi datami, bez zważania na to, że czas trwania postępowania jest w momencie składania oferty nieodgadniony i jeśli pojawią się w nim nadzwyczajne atrakcje (albo zamawiający, bądź co bądź gospodarz postępowania, będzie działał bardzo wolno) może się okazać, że nie będzie się dało wykonać zamówienia w wyznaczonej dacie, choć wcześniej mogło wydawać się coś innego.

Wprowadzenie wspomnianego przepisu tę praktykę mocno ukróciło, choć dopisek o możliwości wskazania terminu datą w przypadku, gdy zamawiający potrafi to obiektywnie uzasadnić, powoduje szereg wątpliwości. Owszem, są sytuacje, w których obiektywna konieczność jest ponad wszelką miarę obiektywna – gdy przedmiotem zamówienia są koszulki na maraton, nie powinno budzić wątpliwości, że zamawiający wskaże tam jakąś datę tuż przed zaplanowanym terminem maratonu.

Problem zaczyna się jednak tam, gdzie okoliczności nie są aż tak jednoznaczne. No bo kończy się rok budżetowy – czy jest to obiektywna przesłanka, czy nie? Z jednej strony – to nie wina zamawiających, że pieniądze trzeba wydać do 31 grudnia. Z drugiej strony – to właśnie największa zmora wykonawców, że zamawiający właśnie na koniec roku chcą wydawać pieniądze w te pędy nie oglądając się na nic. Cóż, nie spotkałem się z orzecznictwem w takich sprawach (najbliżej było orzeczenie, uznające termin rozliczenia środków unijnych za obiektywne uzasadnienie), ale mi trudno takie okoliczności uznać za obiektywne, skoro często od samego zamawiającego zależy, czy pieniądze przesunie na kolejny rok, choćby w ramach wydatków niewygasających.

Drugi problem bywa z umowami powtarzalnymi. 31 grudnia 2025 kończy się umowa na ochronę obiektu, kolejna musi zacząć się od 1 stycznia 2026. Analogicznie z dostawami energii, obsługą bankową i szeregiem innych przedmiotów zamówienia. Czy to jest wystarczająco obiektywne uzasadnienie dla wyznaczenia początku okresu realizacji zamówienia konkretną datą? Cóż, znowu mam wątpliwości, jednak w większości tego typu umów, o ile tylko rozpoczęcie realizacji zamówienia nie wymaga jakiejś długotrwałej mobilizacji, sposób wyznaczenia terminu nie ma większego znaczenia dla wykonawcy. Jednak wyznaczając termin na 1 stycznia kłopot może mieć sam zamawiający, bo co, jeśli umowa będzie podpisywana po tej dacie? Cóż, nawet dla samego zamawiającego lepiej jest napisać, że umowa będzie realizowana przez X czasu od 1 stycznia albo od daty podpisania umowy (albo od daty przypadającej X dni od podpisania umowy, jeśli potrzebna jest mobilizacja), zależnie od tego, co nastąpi później. I wilk syty, i owca cała.

Wróćmy jednak do innego problemu. Zamawiający ma obiektywną przyczynę, oznacza termin datą. Co, jeśli postępowanie się przeciągnie? Cóż, wspomniany na wstępie Dariusz Koba podsunął tutaj dobre rozwiązanie – wyznaczamy termin, po którym wykonawca może odmówić podpisania umowy, bo po prostu nie da rady zrealizować zamówienia (mamy zatem okres, choć dochodzimy do niego w inny sposób). Ba, jeśli zamawiający chce zachęcić wykonawcę do podpisania umowy mimo upływu tego terminu, może wskazać w SWZ, że za podpisanie umowy po terminie wykonawca dostanie premię za ryzyko – za każdy dzień spóźnienia zamawiającego ten dorzuci X% do ceny. Owszem, to wymaga też dyscyplinowania wykonawcy, aby szybko podpisał umowę, ale pozwoli jednocześnie zachować podstawowe zasady postępowania (każdy wie, czego ma się spodziewać, po jakiej dacie nie ponosi ryzyka) i zrealizować zamówienie w sytuacji braku czasu… Bo przecież jak jeden wykonawca odmówi, można pójść do kolejnego.

Ps. W tej ostatniej sytuacji jedna rzecz niestety bruździ – zamówieniowa zasada badania przesłanek wykluczenia i spełniania warunków tylko w odniesieniu do oferty najwyżej ocenionej. Odmowa jednego wykonawcy oznacza więc często stratę więcej niż paru dni.