Temat przepisów dotyczących związania ofertą w obecnej ustawie Pzp poruszałem już w „szponach” parę razy. W jednym z tych tekstów, sprzed czterech lat, zwróciłem uwagę na zmianę, która może być bolesna dla wykonawców – mianowicie ustawodawca w art. 220 zobowiązał zamawiającego do wezwania wykonawców do przedłużenia terminu związania ofertą, ale nie wskazał (w przeciwieństwie do poprzedniej ustawy) żadnego minimalnego terminu na taką czynność. Choć przecież złożenie takiego oświadczenia może wymagać czasu do namysłu, odrobiny czasu na praktyczne sprawy z tym związane (zwłaszcza jeśli struktura wykonawcy jest nieco bardziej rozbudowana), a niekiedy – przedłużenia gwarancji wadialnej (i tutaj ścieżka akceptacji naprawdę się wydłuża).

Dowód na to, że ten aspekt w praktyce może faktycznie zaboleć podrzucił mi Szymon Pszczółka. W opisanej przezeń sytuacji termin związania ofertą upływał w sobotę. W czwartek zamawiający skierował do wykonawcy wezwanie do jego przedłużenia, natomiast wykonawca odpowiedział w poniedziałek. Co teraz? Na pozór sprawa jest oczywista – wykonawca zawalił, skoro w okresie związania ofertą pojawiła się luka. Jednak w tej sytuacji zamawiający także miał swoje za uszami – bo przecież zgodnie z art. 8 ust. 4 Pzp termin obejmujący dwa lub więcej dni ma zawierać co najmniej dwa dni robocze. A w tym przypadku ów drugi dzień roboczy wypadał na poniedziałek, a nie sobotę.

I patrząc z tej perspektywy, wykonawca był w terminie. Co z tym począć (oczywiście pomijając fakt, że przydałoby się wysłać wezwanie ciut wcześniej)? Orzecznictwo na temat spóźnionego przedłużenia związania istnieje, ale nie odnosi się do problemu opisanego powyżej. Jasne, podstawowa zasada jest taka, że takie przedłużenie musi nastąpić przed upływem „starego” związania. Ale nie znalazłem żadnego orzeczenia na kanwie sytuacji, w której spóźnienie następuje, ale jednocześnie zamawiający nie dotrzymuje obowiązków po swojej stronie (na gruncie obecnej ustawy – tych przynajmniej dwóch dni roboczych, na gruncie poprzedniej ustawy – trzydniowego wyprzedzenia). No, poza jednym wyrokiem NSA (I GSK 1545/18), który nie jest nadmiernie pomocny (choć uznaje brak zagwarantowania 3 dni za naruszenie praw wykonawców).

W mojej opinii w tym przypadku to zamawiający zawalił i opóźnienie wykonawcy nie powinno pociągać za sobą konsekwencji. Albo uznamy, że był w terminie, bo dwudniowy termin z automatu przedłużał się na poniedziałek (tak jak z automatu przedłuża się, gdy koniec terminu przypada na weekend), albo uznamy wezwanie zamawiającego za obarczone wadą (termin wynikający z czynności zamawiającego przypada po terminie, w którym przedłużenie związania było w ogóle dopuszczalne) i tym samym niewywołujące skutków. Niezależnie od podejścia uznałbym, że odrzucić oferty nie wolno, bo nie powinno się karać wykonawców za błędy zamawiającego…

PS Swoją drogą, trudno uznać art. 8 ust. 4 Pzp za przepis idealny. Zamawiający zawsze może wyznaczyć termin jednodniowy i wówczas ta regulacja nie będzie miała zastosowania. Ustawodawca wprowadzając regułę dwóch dni roboczych miał zapewne na myśli zabezpieczenie interesów wykonawców, ale zostawił w nim bezsensowną dziurę…