Wakacje zbliżają się wielkimi krokami (w moim przypadku), ilość roboty rośnie lawinowo (zawsze jakoś jedno z drugim idzie w parze, choćby człowiek na początku roku planował coś odwrotnego), więc dziś znowu będzie nieco trywialnie i dość krótko. Wrócę do tematu zamówień niegdyś nazywanych „uzupełniającymi”, który poruszałem na tych łamach m.in. przed dwoma laty. Wtedy pisałem o nadmiernych (w mojej opinii) oczekiwaniach co do szczegółowości opisu zakresu takiego zamówienia. Dziś będzie o innym problemie, tym razem wynikającym nie z twórczej interpretacji przepisów ustawy, ale wprost z nich – z art. 214 ust. 2 Pzp.

Umieszczono tam wymóg wskazania zakresu ewentualnych zamówień uzupełniających (dotyczących usług i robót) i opisu warunków, na jakich będą udzielane. I szczerze mówiąc – irytuje mnie już nawet kwestia redakcyjna. Zakładam, że ustawa byłaby w tym zakresie znacznie bardziej przejrzysta, gdyby te zasady umieścić wprost w art. 214 ust. 1 pkt 7 lub ewentualnie art. 134 ust. 2 pkt 8. To przecież tylko kilka słów, które czytelności wyżej omówionych przepisów w żaden sposób by nie zaburzyły, a czytelność ustawy jako takiej – podniosły.

No dobrze, ale kwestie redakcyjne można uznać za drobiazg, a co począć z samą treścią przepisu? O obowiązku opisania zakresu pisałem we wspomnianym tekście sprzed dwóch lat. Co jednak z obowiązkiem określenia już na etapie zamówienia podstawowego warunków, na jakich owe zamówienia uzupełniające będą udzielane? Cóż, czytając ten przepis i starając się być obiektywnym nie sposób oprzeć się wrażeniu, że warunki powinny być rozumiane tutaj bardzo konkretnie – warunkami udzielenia zamówienia będzie cena (albo sposób jej określenia), termin realizacji i wiele innych istotnych elementów samej realizacji. Autorzy komentarza udostępnionego przez UZP wskazują tu jako przykłady ceny oraz kary umowne.

Jednak zamówienie uzupełniające jest z definicji zamówieniem odrębnym od zamówienia podstawowego. Takim, które (i to wynika z samej filozofii trybu zamówienia z wolnej ręki) poprzedzają negocjacje między stronami i te negocjacje powinny ukształtować warunki jego realizacji. Jasne, można wyobrazić sobie sytuację, w której te negocjacje będą ograniczone, z opisanymi wcześniej warunkami niepodlegającymi dyskusji. Ale jak określić warunki udzielenia zamówienia, skoro do końca nie wiadomo, jaki dokładnie zakres będzie zlecany, w jakich warunkach realizowany, a samo zlecenie może nastąpić dopiero za trzy lata (albo trzy lata z okładem, bo przecież samo postępowanie w sprawie zamówienia podstawowego potrwa). Ani ustalenie cen (co zdają się sugerować autorzy komentarza UZP), ani odniesienie do cen z zamówienia podstawowego, w tej sytuacji nie na wiele się zda (no, chyba że przedmiot zamówienia jest identyczny, zamówienie podstawowe jest wieloletnie, a ceny zeń waloryzowane) – co najwyżej doprowadzi do tego, że zamówienia nie będzie można udzielić, bo wykonawcy jego realizacja nie będzie się opłacać. Jasne, można szukać rozwiązań bardziej miękkich, ale każde w jakimś stopniu zwiąże ręce stronom i każde może okazać się nieadekwatne w związku z upływem czasu. Trudno też ustalać kary umowne, skoro znowu do końca nie wiadomo, co i w jakich uwarunkowaniach będzie realizowane.

Wydaje się, że więcej rozsądku znajdziemy w innej publikacji UZP, świeższej, ale niestety zapewne mniej rozpowszechnionej – materiale z końca 2024 r. „Problematyka udzielania zamówień w trybie z wolnej ręki z uwzględnieniem wyników kontroli Prezesa UZP” (dostępnym tutaj). Owszem, siłą rzeczy odwołuje się do komentarza i wymienionych tam cen i kar. Ale jednocześnie podkreśla, że chodzi tutaj o postanowienia ogólne, ramowe, a jako warunek, który w szczególności powinien być uwzględniony wymienia „okoliczności, w jakich zamawiający przewiduje udzielenie takich zamówień”. Trąci to trochę regułami dotyczącymi prawa opcji, ale wydaje się, że skoro już ustawa mówi o warunkach, to ta wskazówka ma najwięcej sensu.

Ps. Oczywiście, opisywany przepis może mieć sens – stanowić hamulec dla zamawiających, którzy zamówień uzupełniających chcą nadużywać. W końcu teraz w ustawie nie ma już limitu 50% zamówienia podstawowego – teraz sam zamawiający decyduje o tym, ile tego w przyszłości może się pojawić.