Waloryzacja cen umownych to temat, który powraca w „szponach” nieustannie, odkąd w ustawie się pojawiła. Pojawiło się tu m.in. zagadnienie okresu obowiązywania umowy, od którego obowiązek wprowadzenia waloryzacji jest uzależniony. O ile dobrze kojarzę (w tym momencie tekstu znaleźć nie mogę), rozważałem problem umów, które były zawarte na okres krótszy niż ustawowe granice, a których realizacja przedłużała się i te granice przekraczała. Tymczasem nie trzeba iść tak daleko – problem, na jaki okres zawierana jest umowa i czy zamawiający ma obowiązek przewidzieć waloryzację, zaczyna się już u źródła.

No bo co to znaczy, że umowę zawarto na okres dłuższy niż 12 miesięcy (art. 436 pkt 4 Pzp) / 6 miesięcy (art. 439 ust. 1 Pzp)? Zdroworozsądkowo patrząc, okres, na który zawarto umowę, odpowiada po prostu okresowi, w którym strony realizują swoje świadczenia/zobowiązania z tej umowy wynikające. Dopóki świadczenie jest wykonywane, dopóty umowa trwa. Co to oznacza w praktyce? Ano oznacza to, że umowa jest zawierana na okres, który obejmuje wykonanie wszystkich świadczeń w umowie określonych. A tymczasem w kontekście waloryzacji nie ma to wielkiego sensu.

Dwa lata temu, gdy art. 439 Pzp zaczynał obowiązywać, pisałem w „szponach”, że popularny wskaźnik inflacji (czyli cen towarów i usług konsumpcyjnych) publikowany przez GUS niekoniecznie może być najlepszym punktem odniesienia do waloryzacji ustawowej. Bo ustawa mówi o „materiałach lub kosztach związanych z realizacją zamówienia”, a tymczasem inflacja odnosi się do koszyka dóbr stricte konsumpcyjnych, często niewiele mających wspólnego z przedmiotem zamówień.

Cóż, problem w tym, że czasami trudno jest znaleźć adekwatne do przedmiotu zamówienia wskaźniki oparte na utrwalonych mechanizmach, oraz regularne i ciągłe (bo co nam ze wskaźników, które są publikowane nieregularnie albo przez krótki okres czasu). I dlatego zamawiający często jednak po inflację sięgają, zachęcani zresztą do tego przez przykładowe rozwiązania upowszechniane przez Urząd Zamówień Publicznych, np. w ubiegłym tygodniu – rekomendacje w zakresie waloryzacji umów z zakresu IT.*

Dziś sięgam po temat, który w czasach wysokiej inflacji może wydawać się nieco oderwany od rzeczywistości. Wszyscy pewnie jednak liczymy na to, że rzeczywistości uda się kiedyś wrócić do normalności i omawiane zagadnienie nabierze znaczenia. Ba, zresztą nawet i dziś zamawiający zawierają umowy wieloletnie i być może zdarzy się w czasie realizacji tych umów doczekać do momentu spadku cen jakichś towarów lub usług. Chodzi mianowicie o waloryzację ujemną, na korzyść zamawiającego.

Cóż, „waloryzacja” jest określeniem potocznym, kojarzącym się głównie z podwyższaniem cen. Art. 439 ustawy Pzp zawiera postanowienia dotyczące „zmian wysokości wynagrodzenia należnego Wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia”. Wynika z tego, że jeśli owe ceny materiałów lub koszty rosną, wynagrodzenie co do zasady rośnie. Jeśli natomiast ceny materiałów lub koszty maleją, określone w umowie algorytmy powinny spowodować spadek takiego wynagrodzenia. Zresztą, wprost potwierdza to ust. 4 tego przepisu. Ustawodawca jednak, jak się zdaje, choć wpisał wprost możliwość zmniejszenia, nie uświadomił sobie wszystkich implikacji związanych z taką możliwością.
Czytaj dalej →

W przypadku wykazywania spełniania warunków udziału w postępowaniu z pomocą podmiotów udostępniających zasoby wyrobiła się wielce sensowna norma. Zgodnie z art. 118 ust. 2 ustawy Pzp udzielenie potencjału wykonawcy w zakresie warunków technicznych (wykształcenia, kwalifikacji, doświadczenia) jest możliwe pod warunkiem, że podmiot udostępniający zasoby wykona roboty lub usługi, do których zdolności te są wymagane (jedynym minusem tej normy jest nieuwzględnienie w niej dostaw). Jednak wykonawca nie jest przywiązany do takich podmiotów na wieczność (no, może nie wieczność, ale cały okres realizacji zamówienia). Może dokonać ich zmiany, pod warunkiem spełnienia określonych warunków.

Taką zasadę wpisano do starej ustawy już w 2013 (był to art. 36b ust. 2 ustawy Pzp), a obecnie jest ona zawarta w art. 462 ust. 7 ustawy Pzp. Niezbyt szczęśliwie – po pierwsze dlatego, że przepis dotyczy podwykonawców, choć na identycznych zasadach jest możliwa zmiana każdego podmiotu udostępniającego zasoby. Po drugie dlatego, że odnosi się tylko do warunków udziału w postępowaniu, tymczasem w przypadku zastąpienia jakiegoś zasobu przydałoby się, aby w analogiczny sposób jak zasób pierwotny spełniał też kryteria selekcji oraz kryteria oceny ofert – wszak to też się zdarza, choćby przy ocenie personelu. Jednak wymienione wyżej niedoskonałości można załatwić za pomocą odpowiednich zapisów w umowie o zamówienie publiczne.
Czytaj dalej →

Elektromobilność to wynalazek ustawodawcy (wcale nie nowy – wielokrotnie odwlekano wejście w życie wymagań dotyczących odniesień tej kwestii do zamówień publicznych, ale ostatecznie pod przysłowiowe strzechy trafiły, zresztą w szponach ten temat już był poruszany w 2021). Czy wynalazek szczęśliwy – nie wiadomo. Z jednej strony środowisko to rzecz bezcenna, z drugiej jednak technologia samochodów elektrycznych wciąż jeszcze pozostawia trochę do życzenia. Podczas jednej z ostatnich wizji lokalnych specjalista ds. oceny zabezpieczeń obiektów z firmy ubezpieczeniowej zwracał uwagę, że systemy przeciwpożarowe w parkingach podziemnych nie są przystosowane do gaszenia samochodów elektrycznych i kto wie czy nie doczekamy się zakazów wjazdu dla nich do takich obiektów – zresztą, ostatnio obiegła świat informacja o sieci promów, która zabroniła przewożenia takich samochodów.

Niemniej elektromobilność to najprawdopodobniej przyszłość (przynajmniej najbliższa) motoryzacji, a przepisy ustawy o elektromobilności i paliwach alternatywnych są faktem, z którym zamawiający i wykonawcy muszą już dzisiaj sobie radzić. No, zamawiający z grupy jednostek samorządu terytorialnego, bo ustawodawca w swojej łaskawości administrację rządową (nie wiedzieć czemu) potraktował łagodniej i stosownymi wymogami nie objął. Zamawiający radzą sobie z tym na różne sposoby, zależnie od swojej gorliwości. Pomijając część zamawiających, którzy nowych regulacji po prostu nie zauważyli, część stawia w przetargach ogólne wymagania odpowiadające wymaganiom ustawy, część natomiast domaga się od wykonawców składania stosownych oświadczeń na etapie realizacji umowy (albo już na etapie przetargu). Sporo zresztą tu zależy od przedmiotu zamówienia i tego, na ile transport samochodami jest w danej umowie kluczowym elementem.
Czytaj dalej →

Uczestnictwo w przetargach publicznych to niezwykle często dla wykonawców biznes zbliżony do hazardu. I nie chodzi mi tu o same szanse na wygranie przetargu (w razie przegranej traci się stosunkowo niewiele), ale o proces realizacji zamówienia publicznego już po wygranym przetargu. Bo nieraz już pisałem, że jednym z najcięższych grzechów zamówieniowych zamawiających jest uwalnianie się od wszelkich ryzyk i przerzucanie ich na wykonawców. Stąd taka popularność formuły zaprojektuj+wybuduj, stąd taka popularność ryczałtu, stąd też (przypuszczam) częściowo niechęć do rozmawiania z wykonawcami. Oczywiście nie oznacza to, że te sposoby działania z definicji są złe – ale nie zawsze pasują do przedmiotu zamówienia i warunków jego realizacji.

Niestety, odwołań na zapisy SWZ nie ma zbyt wiele. Wykonawca ryzykuje, bo tak naprawdę trudno uzyskać korzystny wyrok w przypadkach innych niż oczywiste. Ryzykuje, tymczasem nie wie, czy jest po co, bo przecież na tym etapie daleki jest od pewności, że zamówienie uzyska – na jego potencjalnej wygranej skorzystać może konkurencja. Natomiast prawo do wnoszenia odwołań przez izby to praktycznie fikcja (na liście prowadzonej przez Prezesa UZP są 152 podmioty – zastanawiam się, czy przez 20 lat istnienia tego wykazu zbierze się podobna liczba odwołań wniesionych przez te organizacje).
Czytaj dalej →

Waloryzacja to teraz niezwykle nośny temat. Nie dość, że ceny szaleją, to ustawodawca objął obowiązkiem waloryzacji wskaźnikowej znacznie szerszą niż dotąd grupę umów: nieco ponad tydzień temu weszło w życie nowe brzmienie art. 439 Pzp. Dotąd przepis ten obejmował umowy na usługi i roboty trwające ponad 12 miesięcy, a obecnie dorzucono tu także dostawy (a więc mamy tu już wszystkie rodzaje zamówień publicznych), a na dodatek skrócono czas trwania umów wymagających przewidzenia waloryzacji o połowę. Ja tylko żałuję, że skoro już mieszano przy waloryzacji z art. 439 nie poprawiono błędów tego przepisu, a także nie wprowadzono odpowiednich wyłączeń.

O tym jednak już w „szponach” było (np. tu i tu), a część tych problemów ma szansę załatwić orzecznictwo (pojawił się np. wyrok KIO 440/22, w którym zakwestionowano maksymalny limit waloryzacji ustalony na 1%), jednak nie oszukujmy się – KIO zainterweniuje tylko w przypadkach ewidentnych, a szara strefa pozostanie. Dziś będzie o dzieleniu ryzyka, które w zapisach waloryzacyjnych staje się popularne – i ma polegać na tym, że jeśli wskazany w umowie wskaźnik wzrasta w danym okresie o X%, to zamawiający oferuje podwyżkę wynagrodzenia tylko o fragment owego „iksa”, na przykład połowę. Zresztą, podobnie (podziałem ryzyka) tłumaczy się przepis o wyznaczeniu maksymalnego poziomu waloryzacji.
Czytaj dalej →

Po dwóch miesiącach wracam do zapowiedzianych w post scriptum tego tekstu tematów dotyczących zmian umowy o niewielkiej wartości – tych możliwych na podstawie art. 455 ust. 2 Pzp (a niegdyś na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 6 starej ustawy Pzp). Problemy są dwa, ale ze sobą powiązane: czy można sięgnąć po tę przesłankę, jeśli wartość umowy w ogóle się nie zmienia? I jak ustalić wartość zmiany, która wynika ze wzrostu kosztów w jednym miejscu, a ze spadku w drugim? Z góry zastrzegam, ja nie mam jednoznacznej odpowiedzi na te pytania. W przeciwieństwie do UZP, które wyraziło bardzo kategoryczne stanowiska w tej sprawie.

Odpowiedź na pytanie pierwsze znajdziemy w opinii dotyczącej jeszcze starej ustawy (ale treść przepisów nie zmieniła się od tego czasu): „Innymi słowy, modyfikacje umowy w oparciu o przywołaną podstawę muszą skutkować zmianą (nieznaczną) wartości umowy.” Wniosek swój UZP wywodzi z motywu 107 dyrektywy 2014/24/UE, gdzie wskazano, że modyfikacje nieznacznej wartości powinny być możliwe bez nowego postępowania. Ja związku tu nie dostrzegam. Przeciwnie, dostrzegam tu możliwość korzystania z zasady a maiori ad minus – skoro możliwe są zmiany o niewielkiej wartości (a zabronione te o większej), tym bardziej możliwe są zmiany bez wartości.
Czytaj dalej →

Niejeden raz jest tak, że w jednej umowie zamawiający są zobowiązani do zastosowania mechanizmów waloryzacyjnych ustalonych na podstawie dwóch różnych przepisów: art. 436 pkt 4 Pzp oraz art. 439 Pzp. Pierwsza dotyczy waloryzacji, jeśli koszty wykonawcy wzrosną wskutek zmiany obciążeń o charakterze niejako urzędowym – najczęściej po ten przepis sięga się na przełomie roku, gdy zmieniają się stawki wynagrodzenia minimalnego za pracę, niekiedy także wtedy, gdy zmienia się VAT (ten – w przeciwieństwie do wynagrodzeń – może wahać się w praktyce w dwie strony, a zatem nie zawsze rosnąć). Druga dotyczy waloryzacji, którą można nazwać rynkową – a zatem, gdy na rynku zmieniają się ceny towarów lub usług niezbędnych do wykonania zamówienia.

Pierwsza waloryzacja, ta „urzędowa”, choć jej zasady oczywiście opisuje się w umowach, tak naprawdę realizowana jest na podstawie samej ustawy. Tu nie ma wielkiej filozofii, jedyną jest wyliczenie, jaki jest udział w kosztach realizacji zmienianego czynnika i jaki jest wpływ urzędowej zmiany na jego wysokość. Niezależnie od tego, jaką mamy umowę, jak zamawiający to opisze, efekt powinien być identyczny. Inaczej jest z waloryzacją „rynkową” – tu ustawa daje narzędzie, które zamawiający musi wypełnić treścią. I od zamawiającego zależy, jak ona będzie wyglądać i może się zdarzyć (ba, jest to w zasadzie pewne), że u różnych zamawiających te same okoliczności będą miały inny wpływ na wysokość wynagrodzenia umownego – bo zastosowali inne wskaźniki, algorytmy czy limity.
Czytaj dalej →