Waloryzacja to teraz niezwykle nośny temat. Nie dość, że ceny szaleją, to ustawodawca objął obowiązkiem waloryzacji wskaźnikowej znacznie szerszą niż dotąd grupę umów: nieco ponad tydzień temu weszło w życie nowe brzmienie art. 439 Pzp. Dotąd przepis ten obejmował umowy na usługi i roboty trwające ponad 12 miesięcy, a obecnie dorzucono tu także dostawy (a więc mamy tu już wszystkie rodzaje zamówień publicznych), a na dodatek skrócono czas trwania umów wymagających przewidzenia waloryzacji o połowę. Ja tylko żałuję, że skoro już mieszano przy waloryzacji z art. 439 nie poprawiono błędów tego przepisu, a także nie wprowadzono odpowiednich wyłączeń.

O tym jednak już w „szponach” było (np. tu i tu), a część tych problemów ma szansę załatwić orzecznictwo (pojawił się np. wyrok KIO 440/22, w którym zakwestionowano maksymalny limit waloryzacji ustalony na 1%), jednak nie oszukujmy się – KIO zainterweniuje tylko w przypadkach ewidentnych, a szara strefa pozostanie. Dziś będzie o dzieleniu ryzyka, które w zapisach waloryzacyjnych staje się popularne – i ma polegać na tym, że jeśli wskazany w umowie wskaźnik wzrasta w danym okresie o X%, to zamawiający oferuje podwyżkę wynagrodzenia tylko o fragment owego „iksa”, na przykład połowę. Zresztą, podobnie (podziałem ryzyka) tłumaczy się przepis o wyznaczeniu maksymalnego poziomu waloryzacji.

Ale czy faktycznie tu zamawiający dzieli ryzyko? Piękne zdanie znajdziemy w wyroku SO w Warszawie, sygn. akt XXIII Zs 12/22: „Wykonawca winien bowiem wziąć na siebie część ryzyka związanego z wzrostem wynagrodzeń i w konsekwencji prawidłowo skalkulować ofertę.” Sąd nie zgodził się tam na podwyższenie maksymalnego limitu waloryzacji, ale w tym zdaniu dotknął prawdy: wykonawca (no, przynajmniej racjonalnie postępujący wykonawca) każde ryzyko wlicza w cenę oferty. I jeśli zamawiający cieszy się z tego, że „podzielił” ryzyko, wskazując na przykład, że da wykonawcy tylko połowę wzrostu kosztów, a na dodatek limitowaną do określonej wartości, to srodze się myli, jeśli uważa, że w ten sposób zaoszczędzi: za pozostałą część wzrostu wynagrodzeń zapłaci z góry, i to niezależnie od tego czy on ostatecznie się zmaterializuje czy nie. Bo przecież wykonawca nie będzie chciał z własnej kieszeni finansować potrzeb zamawiającego i dokładać do interesu.

Oczywiście, nawet i racjonalny wykonawca będzie miał jakieś granice we wliczaniu ryzyka do ceny – jeśli będzie chciał się zabezpieczyć na każdą okoliczność, po prostu przegra przetarg z powodu zbyt wysokiej ceny. A więc jakąś część ryzyka zawsze weźmie na siebie. Ale na pewno nie tyle, ile wyobraża sobie zamawiający. Tam gdzie zamawiający trzyma się wskaźników nierealnych albo bez sensu dzieli wskaźniki na pół, zwykle i tak za to zapłaci – ba, niekiedy zapłaci więcej, niż gdyby podszedł do sprawy w bardziej racjonalny sposób. Bo przecież jeżeli ryzyko się nie zmaterializuje, premię za nie doliczoną do ceny wykonawca schowa po prostu do kieszeni. A nie byłoby tego, gdyby nie ów nieszczęśliwy „podział”.