Dziś sięgam po temat, który w czasach wysokiej inflacji może wydawać się nieco oderwany od rzeczywistości. Wszyscy pewnie jednak liczymy na to, że rzeczywistości uda się kiedyś wrócić do normalności i omawiane zagadnienie nabierze znaczenia. Ba, zresztą nawet i dziś zamawiający zawierają umowy wieloletnie i być może zdarzy się w czasie realizacji tych umów doczekać do momentu spadku cen jakichś towarów lub usług. Chodzi mianowicie o waloryzację ujemną, na korzyść zamawiającego.

Cóż, „waloryzacja” jest określeniem potocznym, kojarzącym się głównie z podwyższaniem cen. Art. 439 ustawy Pzp zawiera postanowienia dotyczące „zmian wysokości wynagrodzenia należnego Wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia”. Wynika z tego, że jeśli owe ceny materiałów lub koszty rosną, wynagrodzenie co do zasady rośnie. Jeśli natomiast ceny materiałów lub koszty maleją, określone w umowie algorytmy powinny spowodować spadek takiego wynagrodzenia. Zresztą, wprost potwierdza to ust. 4 tego przepisu. Ustawodawca jednak, jak się zdaje, choć wpisał wprost możliwość zmniejszenia, nie uświadomił sobie wszystkich implikacji związanych z taką możliwością.

Tuż za ust. 4 w art. 439 ustawy Pzp znajduje się ust. 5, który narzuca na wykonawcę obowiązek zmiany wynagrodzenia należnego podwykonawcom w przypadku, gdy dojdzie do zmiany jego wynagrodzenia na podstawie klauzul waloryzacyjnych. Dzieje się tak w przypadku zarówno zwiększenia wynagrodzenia wykonawcy, jak i zmniejszenia. Co to oznacza w praktyce? Otóż ustawa nakazuje wprost wykonawcy zmniejszenie wynagrodzenia podwykonawcom, jeśli wynagrodzenie samego podwykonawcy zostanie zmniejszone.

Czy ma to sens? Chyba wątpliwy. Oczywiście, nie mam nic przeciwko temu, aby strony takiego stosunku prawnego, tj. wykonawca i podwykonawca, wprowadzili odpowiednią klauzulę do swojej umowy. Rozumiem potrzebę zabezpieczenia interesu podwykonawców, jeśli ceny rosną, a wykonawca dostaje kasę na pokrycie tych wzrostów i nie chce się dzielić z podwykonawcami. Ale szczerze mówiąc, w drugą stronę nie widzę potrzeby takiego przepisu. Zmniejszenie wynagrodzenia umownego zawsze jest krokiem drastycznym i bolesnym. Nawet jeśli okoliczności rynkowe wskazują na zasadność takiego kroku, warto byłoby pozostawić tę jedną kwestię do rozstrzygnięcia wykonawcy i podwykonawcy.

Ps. W sumie całe szczęście, że przynajmniej przepis nakazujący karać wykonawców za niewaloryzowanie wynagrodzeń podwykonawców, został sformułowany w taki sposób, że nie ma potrzeby nakładania kary za zapłacenie zbyt wysokiego wynagrodzenia – zgodnie z art. 436 pkt 4 lit. a Pzp kara ma być przewidziana tylko za brak lub nieterminową zapłatę, a to oznaczać może co najwyżej zapłatę za małego wynagrodzenia, ale już nie zbyt dużego.