O waloryzacji

Przepisy dotyczące umów to pole, na którym ustawodawca wprowadzając nową ustawę Pzp poczynił spore zmiany, mające poprawić pozycję wykonawców przy realizacji zamówień publicznych. Pojawiło się tu kilka nowych regulacji – m.in. o klauzulach zabronionych (np. zapis ograniczający możliwość wyznaczania terminu realizacji konkretną datą – ale o tym będzie w odrębnym tekście), oraz o klauzulach obowiązkowych, a wśród nich nowa waloryzacja umów. Dotąd jedyna obowiązkowa waloryzacja dotyczyła sytuacji, w których zmieniały się wynagrodzenia minimalne, składki od wynagrodzeń czy podatek VAT. Teraz pojawiła się kolejna, która jednak nie ma w sobie takiego automatyzmu jak dotychczasowa.

Mianowicie w umowach zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy, których przedmiotem są usługi lub roboty, niezależnie od waloryzacji związanej ze zmianami wynagrodzenia minimalnego itp. zamawiający musi przewidzieć waloryzację w przypadku zmian cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Jakich materiałów i kosztów? Tu już ustawodawca pozostawił swobodę działania zamawiającemu. To on określa w jaki sposób waloryzacja ma działać, ustawodawca wymaga tylko, by ona w umowie się znalazła. Oczywiście, trudno oczekiwać więcej, bo zależnie od przedmiotu umowy podstawą waloryzacji będą inne koszty i inne materiały. Przygotowując postępowanie zamawiający musi je zidentyfikować, znaleźć odpowiednie wskaźniki (z czym niekiedy będzie problem), opisać sposób ich stosowania.

Te wymagania art. 439 ustawy są z pewnością cenne, choć być może niekiedy trudne w realizacji, ale znalazł się w nich przepis, który powoduje, że znaczenie wszystkich pozostałych regulacji może być ograniczone. Chodzi o art. 439 ust. 2 pkt 4 Pzp, który stanowi, że zamawiający ma obowiązek wyznaczyć maksymalną dopuszczalną wartość zmiany wynagrodzenia w ramach tej waloryzacji. Skąd to? Cóż, pewnie z dbałości o finanse publiczne, ale mam tu wrażenie wielkiej niekonsekwencji ustawodawcy. Skoro dajemy wykonawcy waloryzację, dlaczego ma zostać ona ograniczona?

Nie wspomnę już o polu do nadużyć dominującej pozycji zamawiającego. Słyszałem już o zamawiającym, który chcąc sobie poradzić z art. 439 w sposób jak najmniej bolesny dla publicznej kiesy, podobno wymyślił formułę taką: zgodnie z art. 439 ust. 2 pkt 1 ustalił poziom zmiany kosztów, po którego przekroczeniu przysługuje waloryzacja na poziomie 10%. A zgodnie z art. 439 ust. 2 pkt 4 ustalił maksymalny poziom zmiany ceny umownej na 1%. Cóż, mogę mieć tylko nadzieję, że wykonawca, który takie ustalenia zobaczy, pójdzie z nimi do KIO. I to KIO orzeknie, że choć co prawda zamawiający trzymał się teoretycznie litery przepisu, to jednak trzymał się jej wyłącznie dla pozoru. I taką właśnie pozorną waloryzację zakwestionuje. Choć pewnie nie będzie to łatwe.

I jeszcze dwie refleksje. Skoro ustawodawca mówi o materiałach lub kosztach związanych z realizacją zamówienia, w mojej opinii błędną ścieżką idą zamawiający, którzy jako podstawę waloryzacji stosują zmianę wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych, czyli popularną inflację. Po pierwsze, większość przedmiotów zamówienia niewiele ma wspólnego z tym wskaźnikiem. On przecież koncentruje się na rynku detalicznym i obejmuje typowe wydatki ponoszone przez gospodarstwa domowe (choć gdy obserwuje się ten wskaźnik i poziom wydatków z prywatnego portfela można zauważyć, że i w tym zakresie jego związek z rzeczywistością może być dyskusyjny), a więc nie ma nic wspólnego z typowym zamówieniem publicznym. Dlatego w wielu przypadkach zastosowanie wskaźnika inflacji (choć kuszące, bo przecież ona jest obecnie na poziomie symbolicznym) niewiele będzie miało wspólnego z wymaganiami ustawodawcy.

Po drugie, niekiedy najlepszym miernikiem zmiany kosztów po stronie wykonawcy jest zmiana wysokości minimalnego wynagrodzenia. Tak dzieje się w dużej grupie usług, wystarczy spojrzeć na zamówienia w zakresie sprzątania czy ochrony. Zwłaszcza te ostatnie, bo przecież w przypadku ochrony bardzo często właśnie te wynagrodzenia (i to właśnie wynagrodzenia minimalne) stanowią ponad 90% kosztów realizacji zamówienia. I zastanawiam się nad stosunkiem „starej” waloryzacji, z art. 436 pkt 4 Pzp, i „nowej”, z art. 439 Pzp. Mam wrażenie, że nie od rzeczy jest takie projektowanie zapisów umownych, aby w przypadku zastosowania waloryzacji z art. 439 Pzp można było ją pomniejszyć o to, co wykonawca dostaje na podstawie art. 436 pkt 4 Pzp – wszak wzrost wynagrodzenia minimalnego powoduje wzrost innych wskaźników cen usług i materiałów, gdyby zatem wykonawca miał niezależnie obie waloryzacje otrzymać w pełnej wartości, dostałby dwa razy podwyżkę z tytułu wzrostu tego samego kosztu. Choć oczywiście świat nie jest idealny i zanim rozmaite wskaźniki zareagują na wzrost płacy minimalnej, może trochę wody w Wiśle upłynąć.

2 komentarze do: “O waloryzacji

  1. Dzień dobry.
    Co Pan sądzi o zastosowaniu przepisów o waloryzacji do umów, które zostały zawarte załóżmy od sierpnia 2021 roku do czerwca 2022 roku? Umowa zawarta poniżej 12 miesięcy, ale obejmuje okres, w którym dochodzi do zmiany minimalnego wynagrodzenia za pracę.
    Spotkałem się z interpretacją, że przepisy o waloryzacji odnoszą się do umow realizowanych na przełomie lat, z czym trudno mi się zgodzić znając jednoznaczna treść przepisu, który dotyczy umów powyżej 12 miesięcy, chociaż cel tego przepisu wydaje mi się, że powinien dotyczyć zmian jako takich, a nie uzależnionych od zawarcia umowy powyżej 12 miesięcy. Co Pan na to?

    • Gdyby tak miało być, ustawodawca nie pisałby, że chodzi o zawarte na okres dłuższy niż 12 miesięcy. Nie mam pojęcia skąd taka interpretacja. Inna sprawa, że niektóre takie zmiany także i przy krótszych umowach mogą spełniać warunki wynikające z art. 144 starej Pzp/art. 455 nowej Pzp.

Dodaj komentarz

Twój adres email nie zostanie opublikowany.