Po dwóch miesiącach wracam do zapowiedzianych w post scriptum tego tekstu tematów dotyczących zmian umowy o niewielkiej wartości – tych możliwych na podstawie art. 455 ust. 2 Pzp (a niegdyś na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 6 starej ustawy Pzp). Problemy są dwa, ale ze sobą powiązane: czy można sięgnąć po tę przesłankę, jeśli wartość umowy w ogóle się nie zmienia? I jak ustalić wartość zmiany, która wynika ze wzrostu kosztów w jednym miejscu, a ze spadku w drugim? Z góry zastrzegam, ja nie mam jednoznacznej odpowiedzi na te pytania. W przeciwieństwie do UZP, które wyraziło bardzo kategoryczne stanowiska w tej sprawie.

Odpowiedź na pytanie pierwsze znajdziemy w opinii dotyczącej jeszcze starej ustawy (ale treść przepisów nie zmieniła się od tego czasu): „Innymi słowy, modyfikacje umowy w oparciu o przywołaną podstawę muszą skutkować zmianą (nieznaczną) wartości umowy.” Wniosek swój UZP wywodzi z motywu 107 dyrektywy 2014/24/UE, gdzie wskazano, że modyfikacje nieznacznej wartości powinny być możliwe bez nowego postępowania. Ja związku tu nie dostrzegam. Przeciwnie, dostrzegam tu możliwość korzystania z zasady a maiori ad minus – skoro możliwe są zmiany o niewielkiej wartości (a zabronione te o większej), tym bardziej możliwe są zmiany bez wartości.

Inna sprawa, że to są rozważania czysto akademickie. Jeśli wartość umowy traktujemy jako coś odrębnego od ceny za wykonanie jej przedmiotu (a tak robi nasz ustawodawca, czego dowodem art. 455 ust. 4 Pzp – choć mam wątpliwości, czy taka była intencja autorów dyrektywy), to takie zmiany będą rzadkością – a jeśli się pojawią, zwykle wpiszą się w definicję zmiany nieistotnej wynikającą z art. 454 ust. 2 Pzp. Ale czy zawsze? Jeśli zamawiający zamówił program X w wersji 13.34, a wykonawca zaoferuje mu program X w wersji 13.35 za tę samą cenę, zapewne będziemy powoływać się właśnie na art. 454 ust. 2 Pzp (czyli zmianę nieistotną). Ale jeśli okaże się, że będzie chodziło nie o ten sam program w wersji lepszej, ale o program Y zamiast programu X, mogą zacząć się schody.

Ba, swoją drogą dotykamy tu innego problemu: zakładając, że wartość programu stanowi 10% zamówienia, mamy do czynienia ze zmianą o wartości 0% czy 20%? Patrzymy na efekt (przedmiot umowy był wart 100 zł i nadal jest wart 100 zł, a więc nic się nie zmieniło), czy patrzymy na wartość bezwzględną zmian (rezygnacja z programu X to zmiana o wartości 10 zł, wprowadzenie programu Y to też zmiana o wartości 10 zł, a więc mamy zmianę o wartości 20 zł)? UZP w kolejnej swojej opinii, całkiem niedawnej napisał tak: „Powyższe wskazuje, że w ramach wskazanych w przepisie wartości granicznych zmian umowy (tj. 10% i 15% wartości wynagrodzenia), należy uwzględniać zarówno zmiany umowy zwiększające, jak i zmniejszające zakres świadczenia. Zarówno ustawa Pzp, jak i dyrektywa 2014/24/UE odwołują się bowiem ogólnie do zmian wartości wynagrodzenia, a nie tylko takich, które towarzyszą zmianom polegającym na jego zwiększeniu (zmiana zmniejszająca wartość zamówienia także ma wymierną wartość). Konieczne jest zatem łączne uwzględnianie skumulowanej wartości poszczególnych zmian.”

Na jakiej podstawie? Tego nie wie nikt. Gdy stosuję prostą matematykę, działanie jest proste: 100 zł + (-10 zł) + 10 zł = 100 zł, a zatem zmiana jest prosta. Aby dojść do wniosku zgodnego z UZP muszę operować już wartościami bezwzględnymi |100 zł| + |-10 zł| + |10 zł| = |120 zł|. Czy faktycznie muszę? Nie mam zielonego pojęcia. UZP opiera się na tym, że zarówno ustawa, jak i dyrektywa mówi o „łącznej wartości zmian”. To można interpretować na różne sposoby. W tym miejscu zapewne byłbym bardzo ostrożny: w końcu art. 455, choć formalnie nie jest adresowany wprost do zamawiającego, poniekąd określa granice jego uprawnień, a takich postanowień ustawy nie powinno się interpretować rozszerzająco. I zapewne tam, gdzie mam do czynienia z odrębnymi zmianami (niezależnie od tego, czy są one zawarte w jednym aneksie czy dwóch), czyli np. rezygnacją z chodnika, a dodaniem latarni, rekomendowałbym sumowanie wartości bezwzględnych. Gdy jednak mamy z zamianą (program X na program Y, chodnik z płyt półmetrowych na chodnik z kostki itd.), pewnie byłbym bardziej liberalny.

Ps. Nie każda zmiana, zwłaszcza w dół, będzie się wliczała do kalkulacji koniecznej do weryfikacji spełnienia art. 455 ust. 2 Pzp. Wszak w niejednej umowie mamy klauzule przeglądowe dotyczące możliwości zmniejszenia zakresu, a zatem w tym zakresie zmiany wprowadzane byłyby na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 1 Pzp ;)