O dzieleniu ryzyka

Waloryzacja to teraz niezwykle nośny temat. Nie dość, że ceny szaleją, to ustawodawca objął obowiązkiem waloryzacji wskaźnikowej znacznie szerszą niż dotąd grupę umów: nieco ponad tydzień temu weszło w życie nowe brzmienie art. 439 Pzp. Dotąd przepis ten obejmował umowy na usługi i roboty trwające ponad 12 miesięcy, a obecnie dorzucono tu także dostawy (a więc mamy tu już wszystkie rodzaje zamówień publicznych), a na dodatek skrócono czas trwania umów wymagających przewidzenia waloryzacji o połowę. Ja tylko żałuję, że skoro już mieszano przy waloryzacji z art. 439 nie poprawiono błędów tego przepisu, a także nie wprowadzono odpowiednich wyłączeń.

O tym jednak już w „szponach” było (np. tu i tu), a część tych problemów ma szansę załatwić orzecznictwo (pojawił się np. wyrok KIO 440/22, w którym zakwestionowano maksymalny limit waloryzacji ustalony na 1%), jednak nie oszukujmy się – KIO zainterweniuje tylko w przypadkach ewidentnych, a szara strefa pozostanie. Dziś będzie o dzieleniu ryzyka, które w zapisach waloryzacyjnych staje się popularne – i ma polegać na tym, że jeśli wskazany w umowie wskaźnik wzrasta w danym okresie o X%, to zamawiający oferuje podwyżkę wynagrodzenia tylko o fragment owego „iksa”, na przykład połowę. Zresztą, podobnie (podziałem ryzyka) tłumaczy się przepis o wyznaczeniu maksymalnego poziomu waloryzacji.
Czytaj dalej

O nierównym traktowaniu zamawiającego i wykonawcy

Jedną z naczelnych zasad zamówień publicznych jest zasada równego traktowania. Oczywiście, chodzi tutaj o równe traktowane wykonawców przez zamawiającego, ale coraz więcej mówimy o tym, że zamawiający także powinien stawiać się raczej w roli partnera wykonawcy niż bezlitosnego poganiacza niewolników. Jasne, w tym zakresie nigdy do ideału nie dojdziemy – zawsze główne warunki, na których udzielane jest zamówienie, będzie kształtować zamawiający, a więc jego pozycja w postępowaniu będzie mocniejsza. Byleby tylko korzystał z tej pozycji z głową – niech będzie tyranem, ale oświeconym, działającym racjonalnie.

Niestety, niekiedy ustawodawca w tym uprzywilejowaniu pozycji zamawiającego posunął się za daleko. Przykładem są niedawne wydarzenia – atak hakerski na platformę e-Zamówienia zaowocował koniecznością unieważnienia przez zamawiających postępowań, dla których termin składania ofert upływał akurat tego dnia. Unieważnienia z powodu wady niemożliwej do usunięcia – ponieważ platforma nie działała, zamawiający nie mogli przesunąć terminu składania ofert przed jego upływem (zresztą, to też nie jest pstryknięcie palcami, tego się nie zrobi w 10 minut). Ponieważ termin nie był przesunięty, wykonawcy zostali pozbawieni szansy na złożenie ofert. Efekt: wypaczona konkurencja.
Czytaj dalej

O podpisie osobistym

Art. 63 ustawy Pzp nakłada na wykonawców obowiązek posługiwania się w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego podpisami elektronicznymi. Ten przepis wprost odnosi się do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oferty, jednak dalsze przepisy rozporządzeń w sprawie podmiotowych środków dowodowych (…) oraz w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji (…) przenoszą reguły dotyczące tych podpisów także do dalszych dokumentów składanych w toku postępowania. Powyżej progów unijnych sprawa jest stosunkowo prosta: wymagany jest podpis kwalifikowany. Natomiast poniżej tych progów ustawodawca dał większy wybór: podpis kwalifikowany jest OK, ale równie dobre są podpis zaufany oraz podpis osobisty*.

Już nieraz pisałem to na tych łamach i pewnie nieraz powtórzę – moim zdaniem mamy do czynienia z nadgorliwością ustawodawcy i utrudnianiem życia wykonawcom. Owszem, chwała mu, że w zamówieniach krajowych wachlarz możliwych do zastosowania podpisów jest szerszy niż w postępowaniach unijnych. Ale choć wachlarz jest większy (trzy rodzaje podpisów), to wciąż stanowi on ograniczenie możliwości wykonawców i wciąż stanowi dla nich kłopot. I tak, zdaję sobie sprawę, że mówimy o pieniądzach całkiem sporych, bo jak obiektywnie spojrzeć choćby na 130 000 zł, to to jest kupa kasy i warto zadbać o jej bezpieczne wydanie. Czy jednak z tego powodu nie można ufać wykonawcom, że nie są tymi za kogo się podają? Ja bym zaufał. Mniejsza jednak z tym, dziś ma być o podpisie osobistym.
Czytaj dalej

O ogłoszeniu o zamówieniu

W nowej ustawie Pzp (swoją drogą, do kiedy będziemy ją nazywać nową?) nie ma odpowiednika art. 41 z poprzedniej ustawy (i kilku innych, które go uzupełniały), zawierającego wykaz obowiązkowych elementów ogłoszenia o zamówieniu. Ustawa o tym obecnie milczy (poza kilkoma konkretnymi odwołaniami, nie zawsze sensownymi), choć to nie znaczy, że zamawiający ma zupełnie wolną wolę w tym, co w ogłoszeniu umieszcza. Nadal są przepisy. Dla postępowań unijnych zakres informacji w ogłoszeniu określa załącznik V do dyrektywy 2014/24/UE, dla postępowań krajowych zaś rozporządzenie o wzorze ogłoszenia w BZP. A gdyby przepisów było nie dość, mamy formularze elektroniczne, które do podania określonych informacji zmuszają.

Tylko dlaczego przygotowanie ogłoszenia o zamówieniu wymaga podania tak dużej ilości informacji, które wykonawcom zwykle do niczego się nie przydają? Ogłoszenia, gdy je wydrukować, mają objętość dobrych kilku kartek papieru. Niekiedy niewiele mniej niż specyfikacje warunków zamówienia. Tymczasem przecież ich rolą jest zainteresowanie wykonawców i przekazanie najistotniejszych informacji. Skrót, który pozwoli wykonawcy na wstępną ocenę, czy postępowaniem jest zainteresowany. Skrót, który ma zapakowane wszystkie możliwe informacje (choć niekiedy w skróconej formie) taki cel przestaje spełniać. Na taką wstępną ocenę pozwoliłby (i zrobiłby to znacznie skuteczniej, bo odpadłaby kwestia przeszukiwania) dokument z naprawdę najistotniejszymi dla wykonawcy informacjami. Kartka czy dwie. Gdy ktoś potrzebuje dokładniejszych informacji, szuka ich w specyfikacji, bo nie ma sensu przedzieranie się przez ogłoszenie, które z jednej strony jest przeładowane i nieczytelne, a z drugiej – w stosunku do SWZ niekompletne.
Czytaj dalej

O poznaniu tożsamości oferentów

Urząd Zamówień Publicznych od jakiegoś czasu prowadzi aktywność wcześniej niespotykaną: zapisy wideo organizowanych przez siebie wydarzeń, dotąd dostępnych dla garstek szczęśliwców, zaczął pokazywać w internecie. To ma jak najbardziej sens – skorzystać z takiego wideo może znacznie większa liczba użytkowników, a do stwierdzeń tam padających można potem wrócić. Mam nadzieję, że podobnie będzie z transmitowaną na żywo w ubiegłym tygodniu konferencją* „Platforma e-Zamówienia – konferencja dla Zamawiających”. Temat arcyciekawy dla wielu użytkowników systemu zamówień publicznych, bo zamknięcie miniportalu już za kilka tygodni i uruchomienie modułu składania ofert na e-zamówieniach powoduje, że wielu zamawiających jest spragnionych praktycznej wiedzy na temat tego ostatniego rozwiązania.

Co prawda niestety nie udało mi się oderwać na czas tego szkolenia od obowiązków, więc było sporo rzeczy, które mnie ominęły (i dlatego liczę na powtórkę), jednak generalnie było to fajnie zorganizowane przedsięwzięcie, a praktycznym wypowiedziom towarzyszył chyba równie ciekawy czat, na którym przedstawiciele UZP odpowiadali na wiele praktycznych pytań nasuwających się widzom. Inspiracją do dzisiejszego tekstu jest właśnie jedno pytań z tego czatu: czy na e-zamówieniach zamawiający widzi przed otwarciem ofert kto złożył ofertę. Padła na nie odpowiedź, że widzi, ile jest ofert, ale nie widzi, kto je złożył.
Czytaj dalej

O braku związania ofertą i interesie w odwołaniu

Wyjątkowo ciężki tydzień skłaniał do pisania o temacie lekkim, łatwym i przyjemnym. Takiego nie udało się znaleźć (przynajmniej nie w świecie zamówień) – to pewnie jest jak z realizacją zamówień i magiczną trójcą „dobrze, szybko i tanio” (dowolnie wybrane dwa elementy zazwyczaj wykluczają trzeci). Gdy zrezygnowałem z „przyjemności”, temat znalazł się błyskawicznie i to niejeden. Dziś będzie o związaniu ofertą, zresztą nie pierwszy raz w „szponach”. Przed wejściem w życie obecnej ustawy mieliśmy niemal nierozwiązywalny konflikt dwóch szkół: takiej, która patrzyła na cel składania oferty i stosowania ustawy, i takiej, która na pierwszym planie stawiała formalność. Nowa ustawa obie szkoły postarała się pogodzić (poszła w stronę wykładni zdroworozsądkowej, ale i teoretykom dała ogarek), jednak nowe rozwiązanie trudno nazwać idealnym.

Pisałem o tym zresztą już dwukrotnie: w marcu 2020 krytykowałem ów „ogarek” dla formalistów czyli zgodę na wybór oferty po terminie związania (który stanowi w postępowaniu zbędną moim zdaniem formalność). We wrześniu 2021 było o innych problemach – braku terminu dla zamawiającego na wysłanie wezwania do przedłużenia związania przez wykonawcę i braku terminu dla wykonawcy na odpowiedź na wniosek o przedłużenie związania. A to nie koniec kłopotów z tymi przepisami. Dziś będzie o tym, czy wykonawca, którego oferta przestała wiązać, ma interes we wniesieniu odwołania. Choć, gdy napotkałem na żądanie odrzucenia odwołania z tego powodu w odpowiedzi na odwołanie, szczerze mówiąc byłem bardzo zaskoczony, bo sprawa wydawała mi się oczywista.
Czytaj dalej

O niewykorzystanym potencjale e-zamówień

Trudno mi pisać o tym, co system e-zamówienia potrafi. Korzystam z niego w tym zakresie, w którym jest to niezbędne (czyli ogłoszeń). Nie zdarzyło mi się jednak wykorzystać go jako platformy do prowadzenia zamówień. Nie mogę zatem oceniać jego funkcjonalności w tym zakresie, choć każdorazowo po opublikowaniu ogłoszenia o wyniku postępowania dostaję niepokojącego maila informującego mnie, że mam określony czas (raczej krótki) na to, aby wszelkie pliki z platformy zabrać, bo później zostaną skasowane. Szkoda, bo przecież oferując taki system, możnaby oferować także możliwość archiwizowania w nim postępowań przez wymagany prawem okres.

Nie tylko tego system nie potrafi. Są rzeczy, do których wydaje się on idealnym miejscem, a jednak ich nie oferuje – w praktyce ograniczając konkurencyjność zamówień. Ustawa wymaga m.in. od zamawiających publikowania ogłoszeń o wstępnych konsultacjach rynkowych na ich stronach internetowych. Cóż, w odniesieniu do samego obowiązku publikacji ogłoszenia mam mieszane uczucia, ale skoro jest on w ustawie, to czemuś przecież służy – przede wszystkim daniu szansy jak największej grupie wykonawców, aby mogli zaprezentować swój pogląd na przedmiot zamówienia i warunki jego realizacji. I właśnie portal e-zamówienia, w którym zamawiający publikują ogłoszenia o zamówieniu, byłby idealnym miejscem na publikowanie także ogłoszeń o wstępnych konsultacjach rynkowych. Czy to duży kłopot? Jakoś nie sądzę, choć operując w e-zamówieniach nawet w tym ograniczonym zakresie czasami doświadczam tego, że autorzy potrafią niepotrzebnie komplikować rzeczy.
Czytaj dalej

O nieuniknionym nierównym traktowaniu

Jedną z głównych zasad zamówień publicznych jest konieczność zapewnienia równego traktowania wykonawców przez zamawiającego. Ba, bodaj czy nie najgłówniejszą. I wiele obowiązków zamawiających w ustawie jest podporządkowana realizacji tej zasady. Jednak w życiu nic nie jest czarno-białe i mamy mnóstwo odcieni szarości. I tak jest też z tym traktowaniem wykonawców – czasami jakaś „nierówność” wynika z życia, a czasami wręcz wprost z przepisów. O kilku takich nierównościach zdarzało mi się zresztą już w „szponach” pisać.

Sześć lat temu pisałem o przewadze nad konkurencją, jaką ma wykonawca, który wcześniej wykonywał zamówienie obecnie powtarzane (co widać przede wszystkim przy przetargach na usługi okresowe czy na kontynuację robót). Jasne, zamawiający powinien tę nierówność „wyrównywać” podając jak najdokładniejsze informacje – ale nigdy nie jest tak, że opisze absolutnie wszystko (jak chociażby opisać podejście przedstawicieli zamawiającego do wykonawcy i obowiązku współpracy na etapie realizacji umowy?). Z kolei dwa lata temu pisałem o bardzo dobrym instrumencie, który znajduje się w ustawie, a który pozwala na informowanie znanych zamawiającemu wykonawców o wszczęciu postępowania. Tu też ustawodawca wyważył interesy i stwierdził, że uszczerbek dla zasady równego traktowania jest niewielki, a korzyść dla interesu publicznego może być znacznie większa: wszak wykonawca bezpośrednio zaproszony chętniej złoży ofertę, a w zamówieniach zamawiającym powinno chodzić właśnie o oferty*.
Czytaj dalej

O konieczności wskazywania znaków towarowych

Przecież w instrukcji było, że uniwersalne - rys. Wanda Bednarczyk

Rys. Wanda Bednarczyk

„Odwieczna” zasada zamówień publicznych stanowi o tym, że zamawiający opisując przedmiot zamówienia nie może wskazywać konkretnych produktów. Przepisy w tym zakresie co prawda ulegały pewnym zmianom w czasie, ale żadna z tych zmian nie naruszyła samej podstawy: czyli reguły nieposługiwania się znakami towarowymi itp. Ewoluowały natomiast wyjątki od tej reguły i obecnie taki wyjątek mamy zawarty w art. 99 ust. 5 i 6 Pzp: znak towarowy jest dopuszczalny tylko wtedy, gdy nie da się opisać przedmiotu wystarczająco jednoznacznie i precyzyjnie. Ale nawet w takim wypadku należy dopuścić rozwiązania równoważne i opisać kryteria oceny tej równoważności.

O tym, że te wyjątki dalekie są od ideału, pisałem w szponach pewnie już kilkakrotnie (o, tu na przykład tekst z 2015, ten wątek pojawił się też na pewno w uwagach do koncepcji obecnego Pzp). Jednak to nie one będą tematem dzisiejszego tekstu, ale przypadki absolutnie uprawnionego użycia znaków towarowych, z którym jednak czasami jest problem. Co prawda w realiach zamówień publicznych pierwsze skojarzenie do sformułowania „znak towarowy” to słowo „zakaz”, ale przecież czasami inaczej się nie da. Jeśli zamawiający chce naprawić samochód, musi napisać, jaki to model podlega naprawie. Jeśli chce konserwować urządzenia – musi wskazać, jakie to są urządzenia. Jeśli chce aby ktoś dostarczył mu części eksploatacyjne lub zamienne – także musi wskazać, do jakiego sprzętu one mają pasować. To przypadki niezwykle oczywiste, gdy konkretnego wskazania marki, producenta, znaku towarowego, unikać nie wolno.
Czytaj dalej

O 130 000 zł

Gdy w 1994 uchwalano ustawę o zamówieniach publicznych nie było w niej jednego: progu stosowania ustawy. Był co prawda próg 20 tys. ECU, poniżej którego zamawiający był zwolniony z wielu obowiązków (w tym dotyczących przesłanek wyboru trybu, siwz i protokołu). Mimo wszystko część przepisów obowiązywała. Już w 1995 wprowadzono dodatkowy próg 1000 ECU, który pozwalał na stosowanie zamówienia z wolnej ręki i niezawieranie pisemnej umowy. W 1997 pierwszy z tych progów podniesiono do 30 tys. ECU, a drugi do 3000 ECU. W nowej ustawie, z 2004, ustawodawca zmienił filozofię: całkowicie zwolnił ze stosowania ustawy zamówienia o wartości do 6000 euro. W 2007 próg wzrósł do 14 000 euro, a w 2014 do 30 000 euro. W obecnej ustawie próg ten pierwszy raz wyrażono w złotówkach – ustalono go na kwotę 130 000 zł.

Tłumaczenie tego kroku było na pozór proste: chcemy uprościć życie użytkownikom systemu. Żeby nie musieli przeliczać złotówek na euro i zastanawiać się nad tym, po jakim kursie. I faktycznie, było to pewne utrudnienie, choć – uciążliwe chyba tylko dla zamawiających i to raczej nielicznych. W czasach ustawy o zamówieniach publicznych używało się kursu NBP z dnia wszczęcia postępowania. Po wejściu do UE kierowaliśmy się kursem ogłaszanym co dwa lata przez Unię Europejską (co prawda na potrzeby progów unijnych, ale i tu się nadawały). Kursy te sukcesywnie rosły: zaczęliśmy od 4,0468, a kolejne kursy były zwykle wyższe, jednak nie zawsze (najbardziej spektakularny spadek zanotowały na początku 2008, gdy zjechały z 4,387 to 3,8711). Ostatni, w 2020, wynosił 4,2693, a więc próg stosowania ustawy był równy 128 079 zł.
Czytaj dalej