Co prawda konsolidację systemu odwoławczego wprowadzono w życie bodaj już w 2006 r., działa więc i sprawdza się nieźle od jakichś pięciu lat, to zeszłotygodniowa wyprawa do KIO (w sumie niepotrzebna z uwagi na fakt, iż odwołanie zostało wycofane) skłoniła mnie do pewnej refleksji nad pewnymi (jednak) minusami, z którymi wykonawcy muszą się liczyć. Niezbyt może odkrywczej, ale niedającej się pominąć.

W tym akurat konkretnie wypadku do refleksji skłonił mnie los wykonawcy przystępującego do odwołania po stronie odwołującego. Z jednej strony – wydawałoby się – rozwiązanie świetne: bierze się udział w całej sprawie, można przedstawić swoje argumenty, ma się prawo do skargi do sądu, a jednocześnie póki co nie ryzykuje się ani złotówki. Całe ryzyko finansowe bierze na siebie odwołujący. Z drugiej strony jednak, gdy odwołujący rozmyśli się, odwołanie wycofa – przystępujący nic zrobić nie może (decyduje o tym art. 185 ust. 5 Pzp). Jeśli więc wykonawcy istotnie zależy na korzystnym wyniku odwołania, samo przystąpienie wiąże się z ryzykiem ogromnym – po wycofaniu odwołania przez odwołującego jakichkolwiek szans na korzystny wynik nie ma, a zwykle jest już dawno po terminie na złożenie swojego, nowego odwołania.

Inne ryzyko dla wykonawców związane z konsolidacją postępowania odwoławczego wiąże się z potencjalnym powstaniem interesu wykonawcy dopiero po uwzględnieniu jakiegoś wcześniejszego odwołania. Wyobraźmy sobie, że jesteśmy wykonawcą, który zaoferował ofertę sklasyfikowaną na trzecim miejscu. Przeglądamy dwie oferty korzystniejsze, znajdujemy powody do przyczepienia się tylko do drugiej z nich, pierwsza wygląda na „czystą”, po cóż więc wtedy składać odwołanie. Najkorzystniejszej oferty nie podważamy, więc ani faktycznego interesu w uzyskaniu zamówienia (art. 179 ust. 1 Pzp), ani tym bardziej wpływu na wynik postępowania (art. 192 ust. 1 Pzp). I nagle, w ostatnim dniu na wniesienie odwołania, pojawia się odwołanie „drugiego”, który znalazł jakiś feler w najkorzystniejszej ofercie. Zamawiający ma dwa dni na przekazanie informacji o odwołaniu, nawet jeśli zrobi to tego samego dnia, to szanse na złożenie swojego odwołania wobec drugiej oferty mamy już skrajnie małe. W terminie trzech dni od czasu przekazania informacji o odwołaniu możemy przystąpić do niego, ale nowe zarzuty – nowe odwołanie – musimy wnieść w pierwotnym terminie. A potencjalne odrzucenie oferty „pierwszej” i wybór „drugiej” będzie w tej sytuacji czynnością wykonaną zgodnie z wyrokiem KIO i odwołanie wniesione w takiej sytuacji będzie bezskuteczne (art. 185 ust. 6 Pzp). Tak m.in. w wyroku KIO z 12 lipca 2010 r. KIO 1318/10. Nawet gdyby zamawiający przyznał się do błędu, to gdy „drugi”, który stał się „pierwszym”, przystąpi do odwołania, a potem złoży swój sprzeciw wobec uznania odwołania przez zamawiającego, to zostanie odrzucone (art. 189 ust. 1 pkt Pzp). Analogicznie sytuacja wygląda w przypadku krótkiej listy w trybach dwustopniowych.

A zatem jeśli jesteśmy tym trzecim, by mieć jakąś szansę, w takiej sytuacji musimy marnować czas i energię wyprzedzająco układając odwołanie – na wszelki wypadek. Ba, bezpiecznie jest nawet wnieść je, nie wpłacając po prostu wpisu – gdy KIO wezwie do jego uzupełnienia, będziemy już wiedzieć, czy istnieje jakakolwiek szansa na korzystne rozstrzygnięcie. Tylko – ile razy można. Szansa, że coś przeoczyliśmy w „pierwszej” ofercie jest niewielka, a zatem nasz czas i energię da efekt w naprawdę niewielkiej ilości przypadków.

I jeśli w pierwszym opisanym wyżej wypadku wykonawca przystępujący ponosi ryzyko zgodnie z własnym wyborem, w drugim – sytuacja wykonawcy „trzeciego” jest bardzo trudna.