O obowiązku zatrzymania wadium przez Zamawiającego w przypadku, gdy wykonawca nie uzupełni dokumentów, pisałem już tu dwa razy. Raz, krytykując samą ideę, drugi raz, nieco później, wskazując na iluzoryczną możliwość skarżenia się na zatrzymanie wadium w takiej sytuacji do Krajowej Izby Odwoławczej. Przeglądając ostatnio wyroki KIO w celu znalezienia ścieżek postępowania w zupełnie innych sprawach, zupełnie przypadkiem trafiłem na wyrok z 27 kwietnia br., sygn. akt KIO 776/11. Nie wiem zresztą, jakim cudem, używana przeze mnie fraza wyszukiwania nic z zatrzymaniem wadium nie miała wspólnego :) Wyrok zaś bardzo ciekawy.

Z jednej strony dowodzi tego, o czym pisałem przed rokiem – że jeśli zatrzymanie wadium jest jedynym zarzutem (nie jest związane z wykluczeniem/odrzuceniem i niewybraniem jako oferty najkorzystniejszej), odwołanie do KIO nie zostanie uwzględnione z uwagi na przepis art. 192 ust. 2 Pzp – naruszenie przepisów nie miało wpływu na wynik postępowania (wykonawca tak czy owak był drugi w kolejce, a nie pierwszy). Uwzględnienie odwołania nie zmieniłoby wyniku postępowania, więc odwołanie nie mogło zostać uwzględnione. Zgodnie zatem z moimi przewidywaniami, wykonawca stracił wpis od odwołania.

Z drugiej strony dowodzi tego, że KIO niekiedy wykazuje zrozumienie dla absurdalności przepisów i w ramach swoich możliwości próbuje coś zdziałać. Mianowicie, choć odwołanie zostało oddalone, to praktycznie całe uzasadnienie wyroku zajmuje negatywna ocena zatrzymania wadium zakończona konkluzją, iż zatrzymanie było niesłuszne i zamawiający zwrócić wadium powinien: „Zamawiając powinien zwrócić wadium Odwołującemu, jednak Izba nie może uwzględnić odwołania i nakazać zwrotu wadium”.

A zatem wyrok zgodny z prawem, negatywny, ale jednocześnie tak wyraźnie krytykujący postępowanie zamawiającego, jak się tylko da – dając nadzieję, że zamawiający sam w takiej sytuacji wadium zwróci. Czyli – przepada 20 tys. zł, ale jest szansa na odzyskanie 3 mln zł.

Oczywiście, osobna kwestia, czy w tej sytuacji negatywna ocena zatrzymania wadium przez zamawiającego była prawidłowa. Uznanie, iż brak potwierdzenia przez wykonawcę otrzymania faksu to błąd zamawiającego wydaje mi się pewnym nadużyciem. Z doświadczenia wiem, że są wykonawcy wysyłający takie potwierdzenia bez problemu i od ręki, są tacy, do których trzeba zadzwonić, aby to zrobili, ale są wreszcie i tacy, na których nawet i dziesięć telefonów nie zrobi wrażenia i potwierdzenia się nie doczekam. Choć faktycznie, gdybym ja wysyłał faks na inny numer niż wskazany w ofercie (niezależnie od tego, z czego to wynika – a tu powód leżał po stronie wykonawcy), dla pewności bym dzwonił do wykonawcy, aby czuł się uświadomiony…