Tekst pod takim samym tytułem pojawił się tutaj przed trzema laty. I wydaje się, że od tego czasu zadomowiło się w naszym myśleniu (i chyba także w orzecznictwie) podejście pozwalające wykazywać się przy odwołaniu interesem w sytuacji, gdy zmierza się do unieważnienia postępowania. W dużym skrócie: zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp interes należy mieć w uzyskaniu zamówienia, a zamówienie to nie to samo co postępowanie. A zatem jeśli do unieważnienia się dojdzie, pojawi się nowa szansa na to samo zamówienie.

I tak po ludzku jest to absolutnie słuszne. Bo jeśli zamawiający co prawda słusznie odrzucił moją ofertę, ale wybrał inną, która także powinna podlegać odrzuceniu, to odebranie prawa do odwołania w takiej sytuacji jest po prostu złe. Problem leży tylko w tym odrzuceniu. Bo z wyszperanych orzeczeń wynika, że swój interes w unieważnieniu może wykazać tylko taki wykonawca, którego prawomocnie nie wykluczono ani nie odrzucono (tak np. KIO 2144/18 czy TS UE w wyroku C-131/16). A zatem opisany wyżej przypadek będzie dopuszczony wtedy, gdy odwołanie obejmie też zarzut niesłusznego odrzucenia oferty odwołującego, nawet jeśli odwołujący uważa, że było ono słuszne.

Czy to ma sens? Czy odrzucenie w danym postępowaniu odbiera interes w uzyskaniu zamówienia rozumianego jako efekt być może innego postępowania o tym samym przedmiocie? Przecież odrzucenie nie jest permanentne. Odrzucony w jednym postępowaniu, do drugiego przystępuje z czystą kartą i ma takie same szanse jak każdy inny. Większość błędów, które powodują odrzucenie ofert da się poprawić – ustawa nie pozwala na ich poprawienie w tym postępowaniu, ale w kolejnym można ich uniknąć. Oferta zostanie odrzucona za rażąco niską cenę – można ją podnieść lub lepiej wytłumaczyć. Oferta polegnie z powodu błędu w stawce VAT – można zastosować prawidłową. Wykonawca zapomni o wadium – no, drugim razem już tego nie zrobi.

Oczywiście, nie będzie tak zawsze. Być może odrzucenie nastąpi z powodu zaoferowania przedmiotu o innych parametrach, niż chciał zamawiający. Czasem wykonawca będzie mógł ten błąd poprawić, ale czasem nie – po prostu rynek produktów spełniających wymagania jest dla niego niedostępny. Ale to są wyjątki od reguły.

Skoro zatem nawet mimo skutecznego odrzucenia można mieć realny interes w uzyskaniu zamówienia w kolejnym postępowaniu, dlaczego uznawać to za barierę? Moim zdaniem nie ma to najmniejszego sensu i stanowi wyjątkowo sztuczny podział. W skutkach postępowania nie ma żadnej różnicy między wykonawcą, którego ofertę odrzucono i takim, którego oferty nie odrzucono, ale i nie wybrano. Obaj nie osiągnęli celu, nie uzyskali zamówienia. I obaj w powtórzonym postępowaniu mają taką samą szansę. A na dodatek może to prowadzić do jawnej niesprawiedliwości. Jeśli moją ofertą odrzucą słusznie, a innej oferty nie odrzucą, choć też powinni – dlaczego nikt nie mógłby tego zaskarżyć?

I tak, jak pisałem przed trzema laty, jedynym cieniem na całej sprawie jest kwestia sprawności postępowania i sparaliżowania działań zamawiających odwołaniami. Ale szczerze mówiąc nie spodziewam się dramatycznego wysypu odwołań – przecież zwykle się je wnosi, gdy szansa na zarobek jest konkretna, a nie odległa i tylko ewentualna. A naprawdę nie widzę żadnego uzasadnienia dla postawienia granicy między dopuszczalnym i niedopuszczalnym odwołaniem akurat w tym miejscu.