Temat dzisiejszy nie będzie specjalnie oryginalny, bo w gruncie rzeczy ograniczę się (ach, to letnie lenistwo) do rozwinięcia problematyki wskazanej w tekście z Rzeczpospolitej z 4 sierpnia pt. „Kto rozstrzyga spór, czy wadium przepadło” (nie bijcie, inny tytuł jest w sieci, a inny w papierowym wydaniu).

Problem ten w gruncie rzeczy pojawił się na dobrą sprawę dopiero za sprawą wprowadzenia nieszczęsnego artykułu 46 ust. 4a Pzp (o którego „nieszczęsności” pisałem więcej tutaj). Wcześniej bowiem spory o zatrzymanie wadium były stosunkowo rzadkie z uwagi na fakt, że przesłanki jego zatrzymania były znacznie bardziej klarowne. Od października 2008 r. stały się natomiast normą z uwagi na fakt, że (pomijając już to, że przyjęte rozwiązanie nie ma specjalnego sensu) brakło jednolitości w jej interpretowaniu, do czego swój kamyczek dorzucił Urząd Zamówień Publicznych wydając opinię w tej sprawie. Jakby mało było samego psucia ustawy…

W gruncie rzeczy jednak początkowo było jednoznaczne jaki organ ma być adresatem skargi wykonawcy w tym temacie było jednoznaczne. Owszem, zdarzali się wykonawcy, którzy korzystali w tej mierze ze środków prawnych opisanych w Pzp i trafiali przed Krajową Izbę Odwoławczą, ale szanse w tym wypadku mieli tylko wtedy, gdy chodziło im o coś więcej niż tylko zatrzymanie wadium (np. o niezgodne z przepisami wykluczenie ich z postępowania i nieuznanie ich oferty za najkorzystniejszą). W art. 179 ust. 1 Pzp było bowiem wówczas napisane, że korzystanie ze środków ochrony prawnej opisanych w ustawie przysługuje tylko tym wykonawcom, których „interes prawny w uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznać uszczerbku w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy”. Na podkreślenie zasługuje tutaj sformułowanie „w uzyskaniu zamówienia” – a zatem nie każdy uszczerbek interesu prawnego dawał prawo do protestu, ale tylko taki, w wyniku którego wykonawca tracił szansę wyboru swojej oferty jako najkorzystniejszej. Jeśli jedynym przedmiotem sporu była słuszność zatrzymania wadium przez zamawiającego na podstawie art. 46 ust. 4a Pzp (a nawet i także słuszność wykluczenia wykonawcy, ale i tak oferta wykonawcy nie miała szans na wybór), nie było mowy o „uszczerbku interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia” i pozostawała wykonawcy „zwykła” droga cywilna (jak wiadomo, kosztochłonna i długotrwała).

Nowelizacja „odwoławcza”, która weszła w życie 29 stycznia 2010 r. i która m.in. zlikwidowała protesty, przyniosła nam zmianę również i w tej mierze. Mianowicie w art. 179 ust. 1 „jeżeli ich [wykonawców] interes prawny w uzyskaniu zamówieniach doznał lub może doznać uszczerbku” zamieniono na „jeżeli [wykonawca] ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę”. Jeśli zatem zabrano wykonawcy wadium na podstawie art. 46 ust. 4a i wykonawca się z tym nie zgadza, ale jednocześnie nie kwestionuje, że jego oferty nie uznano za najkorzystniejszą, i tak ma prawo wykorzystać środki ochrony prawnej przewidziane w Pzp – wszak miał interes prawny w uzyskaniu zamówienia (złożył ofertę, chciał wygrać) i poniósł szkodę (zabrano mu wadium, trudno o szkodę bardziej wymierną). Problem jednak w dwóch haczykach, które wskazali fachowcy poproszeni o komentarz przez „Rzeczpospolitą”.

Pierwszy haczyk (powiedzmy – ten mniej istotny), który wskazał Jarosław Jerzykowski, polega na tym, że zmiana sytuacji w tym zakresie dotyczy właściwie tylko sytuacji, w której mamy do czynienia z postępowaniami o wartości przekraczającej progi unijne. Wszak jedynym faktycznie środkiem ochrony prawnej jest odwołanie, a to – poniżej progów unijnych – może dotyczyć tylko czterech wskazanych w art. 180 ust. 2 Pzp okoliczności. Zatrzymania wadium wśród nich nie ma. Oczywiście, można złożyć „informację”, o której mowa w art. 181 ust. 1 na ręce Zamawiającego, ale w gruncie rzeczy wiele to nie da, bo jedynym organem oceniającym informację jest sam zamawiający (chyba że zamawiający wadium zabrał i tylko czeka, aby wykonawca przedstawił mu jakieś uzasadnienie, choćby w takiej formie, ale wykonawcy trudno liczyć na taki szczęśliwy przypadek gdy chodzi o konkretną kasę).

Drugi haczyk (w gruncie rzeczy kluczowy) wskazała Marzena Ordysińska, rzecznik KIO. Zwróciła ona uwagę na przepis art. 192 ust. 2 Pzp, zgodnie z którym Krajowa Izba Odwoławcza może uwzględnić odwołanie wtedy, gdy naruszenie przepisów przez zamawiającego miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. A nasz przypadek (gdy wykonawca kwestionuje zabranie mu wadium, ale już nie to, że jego oferty nie uznano za najkorzystniejszą) już się nie kwalifikuje, by wykonawca miał szansę na korzystny wynik rozprawy. Ba, nawet gdyby wykonawca kwestionował, że jego oferty nie wybrano, i tu jego argumenty odrzucono, ale jednocześnie uznano, że niesłusznie zatrzymano wadium – i tak odwołanie nie będzie uwzględnione. Samo bowiem niesłuszne zatrzymanie wadium nie ma żadnego wpływu na wynik postępowania (wybór najkorzystniejszej oferty lub unieważnienie postępowania). Jaki zatem mamy efekt? Złożyć odwołanie można. Liczyć na to, że zostanie w tej mierze uwzględnione – niespecjalnie (wyjątek zajdzie tylko w takim przypadku, gdy potwierdzą się jakieś inne zarzuty, mające wpływ na wynik postępowania).

I cóż zostaje? Chyba nadal „zwykła” droga cywilna…

Ps. Na boku pozostawiam zawarte w niektórych wyrokach KIO (np. 947/2010) stwierdzenie, że sprawa zatrzymania wadium nie podlega rozpatrzeniu przez ten organ z uwagi na fakt, że nie jest „nie jest sensu stricte czynnością podejmowaną przez zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zmierzającą do zakończenia tego postępowania, poprzez zawarcie umowy”. Z powyższego wynika, że jest czynność w toku postępowania „sensu largo”, a dotąd nie spotkałem się z przepisem ustawy, które owo „stricto” i „largo” by rozróżniał…