Chciałem napisać, że tym razem nie napiszę o niczym nowym, bo temat „stary jak świat”, ale sam siebie złapałem, że owa „starość” to w tym wypadku zaledwie półtora roku. A tak już zdążyło dopiec… 24 października 2008 r. wszedł w życie przepis art. 46 ust. 4a Pzp, pozwalający na zabranie wadium wykonawcy, który nie uzupełni na żądanie zamawiającego dokumentów. Nie jest moim celem omawianie tutaj, jak to działa – przepis napisano w taki sposób, że doczekał się już pewnie setek omówień, w tym opinii miłościwie nam panującego Prezesa UZP. Prezesa, który – dodajmy – najpierw przepis wprowadził, bez pomyślunku, a potem swoją opinią próbował ratować świat. Co zresztą nie jest w jego przypadku niczym wyjątkowym, ale stanowi wyraźną cenzurkę jakości ustawodawstwa zamówieniowego ostatnimi czasy…

Celem tej notki jest dorzucenie moich własnych trzech groszy do jakże słusznych lamentów dotyczących sensu istnienia takiego przepisu w ogóle. Bo w zamiarze pomysłodawców sensem tym zapobieżenie zmowom wykonawców. Jakby nie nauczyli się niczego na poprzednich błędach. Bo pomysłów na zapobieżenie zmowom wykonawców w historii ustawodawstwa zamówieniowego było już sporo. Ba, przynajmniej jeden dotyczył wadiów – w zamierzchłych czasach, gdy wykonawcy mieli obowiązek składania tzw. „oświadczeń o zależności i dominacji”, również wprowadzono przepis nakazujący zabranie wadium wykonawcom, którzy takiego oświadczenia nie złożą. No, w 2002 r., niby tylko osiem lat, a zdaje się, że w ogóle inna epoka.

Problem w tym, że chociaż zmowy wykonawców oczywiście się zdarzają (choć świat zapewne nie jest nimi przepełniony do tego stopnia, jak to się zwolennikom teorii spiskowych zdaje), i że choć wykonawcy wykorzystywali do praktycznej realizacji zmów zarówno możliwość niezłożenia oświadczenia o zależności i dominacji w dawnych czasach, jak i nieuzupełnienia dokumentów ostatnio, to nie zmieniło się też co innego – zarówno przepis art. 46 ust. 4a Pzp obecnie, jak i przepis art. 42 ust. 6 starej ustawy o zamówieniach publicznych uderzały głównie w wykonawców niewinnych żadnych zmów.

Bo gdy postawić się na miejscu wykonawcy, który ma choć odrobinę oleju w głowie, a który zamierza taką „zmowę” zorganizować, to znajdzie on spokojnie w ustawie narzędzia, które przy pozwolą mu taką „zmowę” pomyślnie przeprowadzić bez konieczności manipulowania składaniem dokumentów i zarazem bez ryzyka utraty wadium z tego tytułu. Natomiast ryzyko utraty wadium z tego tytułu spada na każdego – także „niewinnego” – wykonawcę biorącego udział w przetargu. A ponieważ przepis jest bardzo rygorystyczny, a Prezes UZP w swojej opinii – jak to często się zdarza – podpowiada jak stosować przepis wbrew jego brzmieniu, zamęt mamy niemiłosierny. Są zamawiający, którzy wadia zabierają nagminnie (bardziej papiescy niż ustawa każe), są i tacy, co wadiów nie zabierają niemal w ogóle.

Wykonawca składając zatem ofertę w jakimkolwiek przetargu musi sobie skalkulować ryzyko straty wadium. Straty wadium nie w przypadku, który zależy wyłącznie od niego (cóż, nie podpisze umowy – wadium zabiorą – ale to, czy podpisze umowę, czy nie zależy tylko od niego), ale w takim, który w dużej mierze zależy od zamawiającego (poczynając już od tak prozaicznej kwestii, na ile jasno i czytelnie zostały sformułowane zapisy dotyczące warunków udziału i dokumentów na ich potwierdzenie w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, kończąc na wątpliwej niekiedy interpretacji zamawiającego dokumentów złożonych w ofercie czy w uzupełnieniu).

Jeśli przyszłoby mi podsumować funkcję art. 46 ust. 4a w systemie zamówień publicznych nie miałbym żadnych wątpliwości:
– funkcji, do której był przeznaczony, nie spełnia,
– kłopotów zamawiającym i wykonawcom przysparza,
– konkurencyjność przez odstraszanie wykonawców od przetargów zmniejsza,
– ceny ofert (ryzyko zawsze kosztuje) podnosi,
– a na dodatek stanowi kolejny kamyczek do obniżenia zaufania wobec organów publicznych w społeczeństwie. Bo przecież „siedzą tam darmozjady, z moich podatków im pensje płacą, a oni nic nie robią, tylko kawusię parzą i papiery na biurku przekładają, a teraz jeszcze mi wadium za niewinność zabierają.” A to ostatnie boli bardzo, bardzo dotkliwie.

I teraz ręka mi czasem drży, gdy określam wadium w siwz. Bo z jednej strony chciałbym mieć zabezpieczenie na wypadek, gdyby wykonawca chciał się wymigać od podpisania umowy. Ale z drugiej nie chcę robić krzywdy komuś, komu być może będę musiał zabrać wadium przez jakiś głupi drobiazg. Na dodatek ta krzywda niekiedy na mnie się w dwójnasób odbije – szczególnie na tych rynkach, które są mi szczególnie bliskie. Ale gdy będę zmniejszać to wadium, by krzywda byłaby jak najmniejsza, to i moje zabezpieczenie staje się zupełnie iluzoryczne…

Przy ostatnich nowelizacjach pomysł wykreślenia tej durnoty z ustawy w którymś z projektów się pojawił. A potem z niego zniknął, bodaj po „konsultacjach międzyresortowych”. Sami geniusze w tych resortach, widać…

A może są tacy, co się cieszą, że wadium wykonawcy zabrali? :)