Jedną z niewzruszalnych zasad postępowania przed KIO jest brak możliwości przystąpienia przez zainteresowany podmiot do postępowania odwoławczego po obu stronach tego postępowania (przykład: postanowienie KIO z 19 marca 2014 r., sygn. akt KIO 458/14). Wynika to z interpretacji przepisów art. 185 ust. 2 i 5 Pzp, zgodnie z którymi przystępujący wskazuje stronę, którą popiera, a jego czynności nie mogą być sprzeczne z czynnościami tej strony. Jednym słowem, przystępując do odwołania podmiot musi określić, czy staje po stronie zamawiającego, czy odwołującego, a następnie w toku postępowania odwoławczego musi konsekwentnie występować po wybranej stronie. Jedynym wyjątkiem od tej ostatniej reguły jest możliwość złożenia sprzeciwu, jeśli stroną, do której przystąpił będzie zamawiający, a ten postanowi odwołanie uwzględnić.

Problem w tym, że chociaż powyższe podejście w większości wypadków jest naturalne i odpowiada potrzebom uczestników postępowania odwoławczego, zdarzają się sytuacje, w których bardzo utrudnia skuteczne dochodzenie przez nich swoich praw. Dochodzi do tego na przykład w sytuacji, gdy odwołujący próbuje doprowadzić do odrzucenia kilku konkurencyjnych ofert. Wówczas podmiot, którego oferty między innymi zarzuty dotyczą, często jest rozdarty: odwołanie w zakresie dotyczącym innych ofert chętnie by poparł (o ile są lepsze od jego oferty), ale w zakresie dotyczącym jego oferty musi je za wszelką cenę odeprzeć.
Czytaj dalej →

W ostatnią środę trafiłem na portalu WNP na artykulik pod niezmiernie intrygującym tytułem: „Przetargi? Jesteśmy mistrzami”. W tym tekście zawarto krótkie podsumowanie porównania oceny sprawności rozpatrywania odwołań w różnych krajach Unii Europejskiej (jednego z tematów omówienia raportu KE z przeglądu stosowania dyrektyw zamówieniowych w krajach UE, zawartego na stronie UZP). Podkreślono tam, iż Polska i Słowacja są w tym zakresie najszybsze. Co najciekawsze, posłużyło to stwierdzeniu (przywołanemu jako ocena wyrażona przez Prezesa UZP): „Te dane dowodzą, że demagogiczne są opinie jakoby odwołania spowalniały udzielanie zamówień i stanowiły przeszkodę w sprawnym wydawaniu pieniędzy”.

Czy faktycznie twierdzenie, że odwołania spowalniają udzielanie zamówień to tylko demagogia? W pierwszych słowach poprzedniego tekstu wspominałem o podpisaniu umowy w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego po półtorej roku od jego ogłoszenia. Otwarcie ofert nastąpiło w połowie lutego, wybór oferty najkorzystniejszej na początku kwietnia, podpisanie umowy ostatniego dnia października. Zatem od wyboru (pierwszego) do umowy upłynęło 7 miesięcy. Oczywiście, przyczyn tak długiego czasu jest kilka, w tym przede wszystkim kiepska sytuacja na rynku budowlanym. Ale nie można twierdzić, że odwołania nie miały na to wpływu, bo przez te 7 miesięcy czterech wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu, wniosło dziewięć odwołań i dwie skargi do sądu okręgowego.
Czytaj dalej →

Tydzień temu wróciłem w kontekście problemu konsolidacji środków odwoławczych do odwołań składanych przez wykonawców wygrywających przetargi. Dzisiaj wrócę do problemu odwołań składanych przez wykonawców, którzy pierwotnie zajmowali trzecie lub dalsze miejsce w rankingu ofert i postanowili odwoływać się dopiero w momencie, gdy na skutek wcześniejszego odwołania zamawiający dokonał ponownej oceny ofert i znaleźli się na miejscu drugim. Pisałem o tym ponad rok temu, wskazując, że w takiej sytuacji odwołanie powinno być bezskuteczne, zgodnie z zasadą wyrażoną w art. 185 ust. 6 Pzp.

Niekiedy jednak życie zaskakuje, szczególnie jeśli macza w tym palce KIO. W przetargu na budowę spalarni odpadów komunalnych w Bydgoszczy zostały złożone cztery oferty. Zamawiający nie odrzucił żadnej z nich i powstał następujący ranking: 1. konsorcjum Astaldi i TM.E, 2. Mostostal Warszawa, 3. konsorcjum Polimeksu-Mostostalu, Fisii Babcock i Doraco, 4. konsorcjum PBG, PBG Energia, CNIM i Rafako. Odwołanie od tego rozstrzygnięcia złożył drugi w kolejce, Mostostal Warszawa. KIO odwołanie uwzględniła i nakazała dokonanie ponownej oceny ofert. Zamawiający zgodnie z wyrokiem odrzucił ofertę włoskiego konsorcjum, a przy okazji także wykluczył z postępowania zajmujące wcześniej trzecią lokatę konsorcjum z Polimeksem-Mostostalem – ponieważ nie przedłużyło terminu związania ofertą. W efekcie, po powtórnej ocenie wygrywającym wykonawcą został Mostostal Warszawa, a na drugim miejscu znalazło się konsorcjum firm z grupy PBG i CNIM.
Czytaj dalej →

Niespełna rok temu pisałem tutaj o cieniach konsolidacji postępowania odwoławczego na przykładzie wykonawcy, który jest „trzeci w kolejce”, a nieszczęśliwym zbiegiem okoliczności może zostać pozbawiony szansy na skuteczne skorzystanie ze środków ochrony prawnej. Ostatnimi czasy przyszło mi rozważać inny problem związany z konsolidacją postępowania odwoławczego, tym razem dotyczący wykonawcy, który przetarg miał wygrać. Ba, pierwotny tekst na ten temat powstał dobrych kilka tygodni temu (zainspirowany jedną z wypowiedzi z tej dyskusji, ale przypadkiem okazało się, że problem dotknął i mnie, więc trzeba było odesłać szkic do kwarantanny. A potem zmienić, bo od orzecznictwa się wokół zaroiło :)

Na początek warto cofnąć się do zeszłorocznego postanowienia KIO z 27 kwietnia 2011 r., sygn. akt 792/11. W opisanym tam przypadku wykonawca, którego ofertę uznano za najkorzystniejszą zamówienie utracił w wyniku wyroku KIO stwierdzającego bezpodstawne odrzucenie oferty wykonawcy, która w kryteriach oceny ofert przedstawiała się lepiej. Na takie dictum wykonawca, który już witał się z gąską złożył swoje odwołanie domagając się odrzucenia uprzednio już raz odrzuconej oferty konkurenta – jednak z innych powodów, niż pierwotnie uczynił to zamawiający. Miał jednak pecha. Zamawiający wykonał uprzednio wydany wyrok KIO, a Izba zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 5 Pzp odrzuciła odwołanie, jako dotyczące czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku KIO.
Czytaj dalej →

Pojęcie arbitrażu wciąż jest żywe w zamówieniowym słowniku, ale właściwie tylko potocznym. Bo w samej ustawie ze świecą go szukać. Pojawia się co prawda, ale pomijając zwolnienie ze stosowania Pzp do usług arbitrażowych, co dotyczy zupełnie innego tematu, właściwie tylko raz odnosi się do KIO – w art. 185, gdzie mowa o stosowaniu odpowiednich przepisów kpc do postępowania przed KIO. Jest też w przepisach przejściowych – ale tam „lista arbitrów” pojawia się wyłącznie dlatego, że przepis dotyczy stanu prawnego sprzed siedmiu lat. I tyle.

Siedem lat temu, gdy ustawa Pzp wchodziła w życie, mieliśmy nie członków KIO, ale właśnie arbitrów. Odwołania rozpatrywały ich zespoły. Ale i tak świat wyglądał niemalże dokładnie tak samo jak teraz. W jeszcze dawniejszych czasach było nieco ciekawiej – w art. 88 ustawy o zamówieniach publicznych, w jej pierwszej wersji z 1994 r., jednego arbitra wyznaczał zamawiający, drugiego odwołujący, trzeciego Prezes UZP. Przy czym – znowuż – praktyka nie okazała się doskonała, bo szybko się przekonaliśmy, że arbitrzy zamiast założonej bezstronności często stają się adwokatami stron, które ich wyznaczyły.
Czytaj dalej →

Co prawda konsolidację systemu odwoławczego wprowadzono w życie bodaj już w 2006 r., działa więc i sprawdza się nieźle od jakichś pięciu lat, to zeszłotygodniowa wyprawa do KIO (w sumie niepotrzebna z uwagi na fakt, iż odwołanie zostało wycofane) skłoniła mnie do pewnej refleksji nad pewnymi (jednak) minusami, z którymi wykonawcy muszą się liczyć. Niezbyt może odkrywczej, ale niedającej się pominąć.

W tym akurat konkretnie wypadku do refleksji skłonił mnie los wykonawcy przystępującego do odwołania po stronie odwołującego. Z jednej strony – wydawałoby się – rozwiązanie świetne: bierze się udział w całej sprawie, można przedstawić swoje argumenty, ma się prawo do skargi do sądu, a jednocześnie póki co nie ryzykuje się ani złotówki. Całe ryzyko finansowe bierze na siebie odwołujący. Z drugiej strony jednak, gdy odwołujący rozmyśli się, odwołanie wycofa – przystępujący nic zrobić nie może (decyduje o tym art. 185 ust. 5 Pzp). Jeśli więc wykonawcy istotnie zależy na korzystnym wyniku odwołania, samo przystąpienie wiąże się z ryzykiem ogromnym – po wycofaniu odwołania przez odwołującego jakichkolwiek szans na korzystny wynik nie ma, a zwykle jest już dawno po terminie na złożenie swojego, nowego odwołania.
Czytaj dalej →