Urząd Zamówień Publicznych opublikował w ubiegłym tygodniu opinię prawną o dopuszczalności przelewu wierzytelności przysługującej wykonawcy zamówienia publicznego (link). W tytule opinii odniósł się do cesji na rzecz podwykonawcy – w gruncie rzeczy nie wiem dlaczego, bo w zakresie cesji nie ma żadnej różnicy pomiędzy przypadkiem, gdy cesjonariuszem jest podwykonawca, i gdy jest nim podmiot nieuczestniczący w realizacji zamówienia publicznego. I w gruncie rzeczy do tematu podwykonawców autor opinii odniósł się tylko w jednym punkcie.

Cenna jest ta opinia o tyle, że może przekonać zamawiających, którzy uważają cesję wierzytelności za zło wcielone – przynajmniej do tego, aby uznali, że jest to prawnie dopuszczalne. Aby jednak uczynić zadość problemom, z którymi na co dzień się spotykam, warto byłoby, żeby w takiej opinii napisać nie tylko, że tak można, ale też dodać dwie inne rzeczy.

Poniekąd standardem umów przygotowywanych przez zamawiających w naszym kraju do przetargów (choć przyznam – to tylko wrażenie, nie próbowałem robić żadnych statystyk) są zapisy przewidujące możliwość dochodzenia przez zamawiających odszkodowania przewyższającego wysokość kar umownych na zasadach ogólnych. Wydawałyby się na pozór oczywiste. No bo jak – wykonawca wyrządzi szkodę zamawiającemu i ten miałby nie dochodzić od niego odszkodowania? Wszak to zagrożenie dla interesu publicznego…

Ale gdy spojrzymy na opublikowaną tuż przed świętami przez Urząd Zamówień Publicznych ankietę związaną z przeglądem zamówień publicznych, wśród kilkunastu pytań zadanych tam zamawiającym i wykonawcom zwraca uwagę przedostatnie: „Czy powinien być wskazany ustawowy maksymalny limit odpowiedzialności odszkodowawczej?” Czyli jak to – Urząd Zamówień Publicznych nie chce, aby zamawiający dbali odpowiednio o interes publiczny?

Zasada wprowadzona na podstawie art. 436 pkt 1 ustawy, nakazująca określanie terminów realizacji zamówienia w postępowaniach za pomocą okresów czasu od podpisania umowy (dniach, tygodniach, miesiącach), a nie sztywnymi datami zakończenia, jest zasadą jak najbardziej słuszną. Co prawda wyjątek „obiektywnej przyczyny” w moim odczuciu bywa nadużywany, ale wśród natłoku nowych przepisów, często niepotrzebnych, ten faktycznie w wielu przypadkach zmusił zamawiających do racjonalnego postępowania, do którego wcześniej nie było impulsu.

O tym, dlaczego okres jest lepszy od daty (choć oczywiście nie w każdym przypadku) i o tym, co może być obiektywną przyczyną, kilka razy już w „szponach” pisałem (pierwszy raz przed ponad dekadą, w tekście pod tytułem O wyższości terminu nad terminem i odwrotnie, a chyba ostatni raz już po wejściu w życie wspomnianego przepisu, w tekście O dramacie końca roku). Dzisiejszym tematem nie będą jednak fundamenty tej zasady, ale drobiazg związany ze sposobem jej wpisania do ustawy.

Dzisiejszy wątek przewinął mi się w myślach przy okazji pisania dwóch ostatnich tekstów w „szponach”. Dwa tygodnie temu wspominałem o pewnej szczególnej waloryzacji, zaś tydzień temu o pustej kieszeni zamawiającego – a tym razem będzie o ograniczaniu waloryzacji wynagrodzeń wykonawców na podstawie art. 439 ustawy Pzp z obawy o dziurawy budżet zamawiającego. Jednym z narzędzi, jakie pozwolił zastosować w tym zakresie ustawodawca, jest maksymalny limit waloryzacji (którego obowiązek ustalenia narzuca art. 439 ust. 1 pkt 4 Pzp) – ale ten temat w „szponach” już kilka razy się przewinął (m.in. tutaj).

Natomiast coraz częściej widuję w specyfikacjach algorytmy waloryzacyjne nie tylko ograniczone z góry¹, ale także wskazujące, że wykonawcy należy się tylko fragment waloryzacji. Czyli na przykład zamawiający pisze: dam ci waloryzację, jeśli poziom wynagrodzeń w sektorze przedsiębiorstw wzrośnie o minimum 10%, ale dam ci nie więcej nie więcej niż połowę tego wzrostu, a w ogóle to nie więcej niż 10%. Owa „połowa wzrostu” oznacza, że jeśli wskaźnik, na którym oparto waloryzację wzrośnie o 10%, to wynagrodzenie wykonawcy zostanie powiększone o 5%. Czy to legalne? I – co najważniejsze – czy to ma sens?

Dziś wpis poniekąd anegdotyczny – powstały na bazie konkretnego wzoru umowy w konkretnym postępowaniu. Cóż, raz zobaczonego tekstu nie dało się już zapomnieć. A mamy do czynienia z przypadkiem absolutnie kuriozalnym. Powiedzieć o nadużywaniu pozycji zamawiającego w postępowaniu to mało powiedzieć – to postanowienie umowne z gatunku barejowskiego „Nie mamy pańskiego płaszcza i co pan nam zrobi”, i to w zasadzie bardzo dosłownie. To niezwykle twórczy wkład zamawiającego w dorobek polskiej doktryny umów – ale to ten gatunek „twórczości”, od którego wieje grozą i ciarki chodzą po plecach.

A chodzi tutaj o następujący kwiatek: „Zamawiający oświadcza, że wypłata wynagrodzenia nastąpi pod warunkiem dostępności środków na ten cel na właściwym rachunku Wykonawcy. Wykonawca przyjmuje powyższe do wiadomości i akceptuje”. Przy czym zakładam, że zamawiający raczej miał na myśli rachunek zamawiającego, tylko głupio pisząc na dodatek głupio się pomylił – inaczej powyższy zapis nie miałby żadnego sensu. Można powiedzieć, że z punktu widzenia kupującego to zapis idealny – nie będę miał z czego, to ci nie zapłacę. Furda z tym, że ja zamówiłem, że coś dostałem – mam puste kieszenie i koniec. O bezpodstawnym wzbogaceniu chyba tam nie słyszeli.

I znowu będzie o waloryzacji. Który już raz, nie zliczę. Pośród licznych tekstów, jakie w „szponach” na ten temat się pojawiły, był też taki, który odnosił się do przypadków, w których życie wyprzedziło ustawę – zamówień, w których waloryzacja była już wcześniej czymś absolutnie naturalnym. Chodzi tu o ten tekst z początku ubiegłego roku, w którym pisałem o waloryzacji na przykładzie zakupów paliw czy zaciągania kredytów bankowych (choć oczywiście nawet i tam mogą zdarzyć się przetargi na ceny stałe, ale jeśli nawet – dotyczyć będą tylko krótkich okresów czasu, bo przy dłuższych na takich warunkach raczej trudno byłoby o oferty).

W przypadkach takich zakupów mamy do czynienia z waloryzacją idealną, przy której art. 439 Pzp do niczego nie jest potrzebny – przeciwnie, narzuca ograniczenia (np. w postaci limitu maksymalnej zmiany cen), które przy takich zamówieniach stanowią raczej zawadę niż wnoszą cokolwiek sensownego. Ale są też inne przypadki, które już tak idealnej waloryzacji za sobą nie niosą, ale i tu przepisy ustawa Pzp jest trudna w praktycznym zastosowaniu. Jednym z nich jest usługa pośrednictwa w płatnościach.

Waloryzacja cen umownych to temat, który powraca w „szponach” nieustannie, odkąd w ustawie się pojawiła. Pojawiło się tu m.in. zagadnienie okresu obowiązywania umowy, od którego obowiązek wprowadzenia waloryzacji jest uzależniony. O ile dobrze kojarzę (w tym momencie tekstu znaleźć nie mogę), rozważałem problem umów, które były zawarte na okres krótszy niż ustawowe granice, a których realizacja przedłużała się i te granice przekraczała. Tymczasem nie trzeba iść tak daleko – problem, na jaki okres zawierana jest umowa i czy zamawiający ma obowiązek przewidzieć waloryzację, zaczyna się już u źródła.

No bo co to znaczy, że umowę zawarto na okres dłuższy niż 12 miesięcy (art. 436 pkt 4 Pzp) / 6 miesięcy (art. 439 ust. 1 Pzp)? Zdroworozsądkowo patrząc, okres, na który zawarto umowę, odpowiada po prostu okresowi, w którym strony realizują swoje świadczenia/zobowiązania z tej umowy wynikające. Dopóki świadczenie jest wykonywane, dopóty umowa trwa. Co to oznacza w praktyce? Ano oznacza to, że umowa jest zawierana na okres, który obejmuje wykonanie wszystkich świadczeń w umowie określonych. A tymczasem w kontekście waloryzacji nie ma to wielkiego sensu.

Dwa lata temu, gdy art. 439 Pzp zaczynał obowiązywać, pisałem w „szponach”, że popularny wskaźnik inflacji (czyli cen towarów i usług konsumpcyjnych) publikowany przez GUS niekoniecznie może być najlepszym punktem odniesienia do waloryzacji ustawowej. Bo ustawa mówi o „materiałach lub kosztach związanych z realizacją zamówienia”, a tymczasem inflacja odnosi się do koszyka dóbr stricte konsumpcyjnych, często niewiele mających wspólnego z przedmiotem zamówień.

Cóż, problem w tym, że czasami trudno jest znaleźć adekwatne do przedmiotu zamówienia wskaźniki oparte na utrwalonych mechanizmach, oraz regularne i ciągłe (bo co nam ze wskaźników, które są publikowane nieregularnie albo przez krótki okres czasu). I dlatego zamawiający często jednak po inflację sięgają, zachęcani zresztą do tego przez przykładowe rozwiązania upowszechniane przez Urząd Zamówień Publicznych, np. w ubiegłym tygodniu – rekomendacje w zakresie waloryzacji umów z zakresu IT.*

Dziś sięgam po temat, który w czasach wysokiej inflacji może wydawać się nieco oderwany od rzeczywistości. Wszyscy pewnie jednak liczymy na to, że rzeczywistości uda się kiedyś wrócić do normalności i omawiane zagadnienie nabierze znaczenia. Ba, zresztą nawet i dziś zamawiający zawierają umowy wieloletnie i być może zdarzy się w czasie realizacji tych umów doczekać do momentu spadku cen jakichś towarów lub usług. Chodzi mianowicie o waloryzację ujemną, na korzyść zamawiającego.

Cóż, „waloryzacja” jest określeniem potocznym, kojarzącym się głównie z podwyższaniem cen. Art. 439 ustawy Pzp zawiera postanowienia dotyczące „zmian wysokości wynagrodzenia należnego Wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia”. Wynika z tego, że jeśli owe ceny materiałów lub koszty rosną, wynagrodzenie co do zasady rośnie. Jeśli natomiast ceny materiałów lub koszty maleją, określone w umowie algorytmy powinny spowodować spadek takiego wynagrodzenia. Zresztą, wprost potwierdza to ust. 4 tego przepisu. Ustawodawca jednak, jak się zdaje, choć wpisał wprost możliwość zmniejszenia, nie uświadomił sobie wszystkich implikacji związanych z taką możliwością.
Czytaj dalej →