Gdy pojawiła się w ustawie instytucja podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby, sporo było zamieszania, a handel referencjami – nagminny. Antidotum na to paskudne zjawisko miała być zasada, zgodnie z którą podmiot udostępniający zasoby jest zobowiązany do realizacji odpowiednich usług lub robót – tych, w zakresie których spełniał warunek udziału w postępowaniu w zastępstwie wykonawcy (obecnie zapisana w art. 118 ust. 2 Pzp). Potem pojawiło się analogiczne rozwiązanie, tyle że dotyczące członków konsorcjum – ten podmiot, który wykazuje się określonymi zdolnościami, powinien realizować te roboty lub usługi, do których zdolności te są wymagane (art. 117 ust. 3 Pzp).

Czy zasada ta faktycznie stanowi antidotum na wszelkie zło? Chyba nie, bo nawet w „szponach” po wejściu w życie nowej ustawy temat tych przepisów już kilkakrotnie się przewijał. Ostatni raz – rok temu, gdy zastanawiałem się, dlaczego ustawodawca w tych przepisach pominął wykonywanie dostaw, skoro niekiedy mamy do czynienia z takimi zamówieniami na dostawy, w których taki sposób zapewnienia odpowiedniego wykonania pewnych prac byłby zdecydowanie na rzeczy.

Ustawowa waloryzacja wpycha się na łamy „szponów” nieustannie. I tym razem znów wraca krytykowany przeze mnie już kilkakrotnie (na szybko szukając: przed trzema laty i przed dwoma laty) przepis art. 439 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający ma obowiązek przewidzenia maksymalnej zmiany wynagrodzenia w wyniku zastosowania klauzul waloryzacyjnych. Dziś nie będzie jednak o tym, dlaczego przepis jest nietrafiony, ale o jego stosowaniu w pewnym szczególnym przypadku, który w obecnej rzeczywistości pewnie niewiele ma wspólnego z praktyką – ale przy umowach długoterminowych może być zupełnie inaczej.

Chodzi mianowicie o przypadek, w którym klauzule waloryzacyjne przewidziane w umowie w związku z art. 439 ustawy Pzp prowadzą nie do wzrostu wynagrodzenia, ale do jego zmniejszenia. Mamy do czynienia z deflacją albo – co bardziej prawdopodobne – z wahaniami cen konkretnych produktów, na przykład surowców, które powodują, że zamówienie da się zrealizować taniej. Zamawiający tworząc warunki umowy niekiedy nie myślą o takiej możliwości, tymczasem szczególnie w dłużej obowiązujących kontraktach albo w przypadku waloryzacji opartej o ceny szybko zmieniające się – nie można wykluczyć takiej możliwości.

Największym problemem zamówień publicznych nie są moim zdaniem nawet najbardziej kulawe przepisy ustawy. Nie są nim nawet brak przemyślenia swoich działań, lekceważenie zasad i inne wątpliwe praktyki zamawiających. Nie, jak to już kiedyś pisałem (ale chyba już dość dawno nie przypominałem) największym problemem zamówień jest to, co się dzieje przed rozpoczęciem postępowania i to, co się dzieje po jego zakończeniu. Oczywiście nie zawsze i nie wszędzie. Ale na tyle często, że rynek się do tego przyzwyczaił.

Od lat słychać narzekania na wątpliwą jakość praktycznych efektów zamówień publicznych – dostaw, usług, robót budowlanych. I najczęstszą diagnozą jest wskazywanie błędów przy ich udzielaniu. A najczęściej wskazuje się na opieranie się przy wyborze najkorzystniejszej oferty wyłącznie o cenę. Cóż, walka cenowa prowadzi do zaniżania cen, a to – do zaniżania jakości. Ciąg jest prosty i logiczny. Ale sposoby naprawiania tego problemu poprzez przepisy dotyczące kryteriów oceny ofert, nakładanie na zamawiających kolejnych ograniczeń, problemu nie eliminują. I nigdy tego nie zrobią.

Urząd Zamówień Publicznych opublikował w ubiegłym tygodniu opinię prawną o dopuszczalności przelewu wierzytelności przysługującej wykonawcy zamówienia publicznego (link). W tytule opinii odniósł się do cesji na rzecz podwykonawcy – w gruncie rzeczy nie wiem dlaczego, bo w zakresie cesji nie ma żadnej różnicy pomiędzy przypadkiem, gdy cesjonariuszem jest podwykonawca, i gdy jest nim podmiot nieuczestniczący w realizacji zamówienia publicznego. I w gruncie rzeczy do tematu podwykonawców autor opinii odniósł się tylko w jednym punkcie.

Cenna jest ta opinia o tyle, że może przekonać zamawiających, którzy uważają cesję wierzytelności za zło wcielone – przynajmniej do tego, aby uznali, że jest to prawnie dopuszczalne. Aby jednak uczynić zadość problemom, z którymi na co dzień się spotykam, warto byłoby, żeby w takiej opinii napisać nie tylko, że tak można, ale też dodać dwie inne rzeczy.

Poniekąd standardem umów przygotowywanych przez zamawiających w naszym kraju do przetargów (choć przyznam – to tylko wrażenie, nie próbowałem robić żadnych statystyk) są zapisy przewidujące możliwość dochodzenia przez zamawiających odszkodowania przewyższającego wysokość kar umownych na zasadach ogólnych. Wydawałyby się na pozór oczywiste. No bo jak – wykonawca wyrządzi szkodę zamawiającemu i ten miałby nie dochodzić od niego odszkodowania? Wszak to zagrożenie dla interesu publicznego…

Ale gdy spojrzymy na opublikowaną tuż przed świętami przez Urząd Zamówień Publicznych ankietę związaną z przeglądem zamówień publicznych, wśród kilkunastu pytań zadanych tam zamawiającym i wykonawcom zwraca uwagę przedostatnie: „Czy powinien być wskazany ustawowy maksymalny limit odpowiedzialności odszkodowawczej?” Czyli jak to – Urząd Zamówień Publicznych nie chce, aby zamawiający dbali odpowiednio o interes publiczny?

Zasada wprowadzona na podstawie art. 436 pkt 1 ustawy, nakazująca określanie terminów realizacji zamówienia w postępowaniach za pomocą okresów czasu od podpisania umowy (dniach, tygodniach, miesiącach), a nie sztywnymi datami zakończenia, jest zasadą jak najbardziej słuszną. Co prawda wyjątek „obiektywnej przyczyny” w moim odczuciu bywa nadużywany, ale wśród natłoku nowych przepisów, często niepotrzebnych, ten faktycznie w wielu przypadkach zmusił zamawiających do racjonalnego postępowania, do którego wcześniej nie było impulsu.

O tym, dlaczego okres jest lepszy od daty (choć oczywiście nie w każdym przypadku) i o tym, co może być obiektywną przyczyną, kilka razy już w „szponach” pisałem (pierwszy raz przed ponad dekadą, w tekście pod tytułem O wyższości terminu nad terminem i odwrotnie, a chyba ostatni raz już po wejściu w życie wspomnianego przepisu, w tekście O dramacie końca roku). Dzisiejszym tematem nie będą jednak fundamenty tej zasady, ale drobiazg związany ze sposobem jej wpisania do ustawy.

Dzisiejszy wątek przewinął mi się w myślach przy okazji pisania dwóch ostatnich tekstów w „szponach”. Dwa tygodnie temu wspominałem o pewnej szczególnej waloryzacji, zaś tydzień temu o pustej kieszeni zamawiającego – a tym razem będzie o ograniczaniu waloryzacji wynagrodzeń wykonawców na podstawie art. 439 ustawy Pzp z obawy o dziurawy budżet zamawiającego. Jednym z narzędzi, jakie pozwolił zastosować w tym zakresie ustawodawca, jest maksymalny limit waloryzacji (którego obowiązek ustalenia narzuca art. 439 ust. 1 pkt 4 Pzp) – ale ten temat w „szponach” już kilka razy się przewinął (m.in. tutaj).

Natomiast coraz częściej widuję w specyfikacjach algorytmy waloryzacyjne nie tylko ograniczone z góry¹, ale także wskazujące, że wykonawcy należy się tylko fragment waloryzacji. Czyli na przykład zamawiający pisze: dam ci waloryzację, jeśli poziom wynagrodzeń w sektorze przedsiębiorstw wzrośnie o minimum 10%, ale dam ci nie więcej nie więcej niż połowę tego wzrostu, a w ogóle to nie więcej niż 10%. Owa „połowa wzrostu” oznacza, że jeśli wskaźnik, na którym oparto waloryzację wzrośnie o 10%, to wynagrodzenie wykonawcy zostanie powiększone o 5%. Czy to legalne? I – co najważniejsze – czy to ma sens?

Dziś wpis poniekąd anegdotyczny – powstały na bazie konkretnego wzoru umowy w konkretnym postępowaniu. Cóż, raz zobaczonego tekstu nie dało się już zapomnieć. A mamy do czynienia z przypadkiem absolutnie kuriozalnym. Powiedzieć o nadużywaniu pozycji zamawiającego w postępowaniu to mało powiedzieć – to postanowienie umowne z gatunku barejowskiego „Nie mamy pańskiego płaszcza i co pan nam zrobi”, i to w zasadzie bardzo dosłownie. To niezwykle twórczy wkład zamawiającego w dorobek polskiej doktryny umów – ale to ten gatunek „twórczości”, od którego wieje grozą i ciarki chodzą po plecach.

A chodzi tutaj o następujący kwiatek: „Zamawiający oświadcza, że wypłata wynagrodzenia nastąpi pod warunkiem dostępności środków na ten cel na właściwym rachunku Wykonawcy. Wykonawca przyjmuje powyższe do wiadomości i akceptuje”. Przy czym zakładam, że zamawiający raczej miał na myśli rachunek zamawiającego, tylko głupio pisząc na dodatek głupio się pomylił – inaczej powyższy zapis nie miałby żadnego sensu. Można powiedzieć, że z punktu widzenia kupującego to zapis idealny – nie będę miał z czego, to ci nie zapłacę. Furda z tym, że ja zamówiłem, że coś dostałem – mam puste kieszenie i koniec. O bezpodstawnym wzbogaceniu chyba tam nie słyszeli.

I znowu będzie o waloryzacji. Który już raz, nie zliczę. Pośród licznych tekstów, jakie w „szponach” na ten temat się pojawiły, był też taki, który odnosił się do przypadków, w których życie wyprzedziło ustawę – zamówień, w których waloryzacja była już wcześniej czymś absolutnie naturalnym. Chodzi tu o ten tekst z początku ubiegłego roku, w którym pisałem o waloryzacji na przykładzie zakupów paliw czy zaciągania kredytów bankowych (choć oczywiście nawet i tam mogą zdarzyć się przetargi na ceny stałe, ale jeśli nawet – dotyczyć będą tylko krótkich okresów czasu, bo przy dłuższych na takich warunkach raczej trudno byłoby o oferty).

W przypadkach takich zakupów mamy do czynienia z waloryzacją idealną, przy której art. 439 Pzp do niczego nie jest potrzebny – przeciwnie, narzuca ograniczenia (np. w postaci limitu maksymalnej zmiany cen), które przy takich zamówieniach stanowią raczej zawadę niż wnoszą cokolwiek sensownego. Ale są też inne przypadki, które już tak idealnej waloryzacji za sobą nie niosą, ale i tu przepisy ustawa Pzp jest trudna w praktycznym zastosowaniu. Jednym z nich jest usługa pośrednictwa w płatnościach.