Zapisy umów w zamówieniach publicznych to kopalnia przypadków, w których strona narzucająca warunki umowy (czyli zamawiający) stara się przerzucić na drugą stronę (wykonawcę) ryzyka, których normalny człowiek w normalnych warunkach nie chciałby na siebie brać. Problem w tym, że na niektórych rynkach wykonawcy są skazani na takich zamawiających i przy rozważaniu ryzyk stojących za zapisami umowy z konieczności zakładają, że zapisy są jakie są, a rzeczywistość będzie łaskawsza. A przecież nie tak powinno być.

Najistotniejsze w tym kontekście są te postanowienia, które potencjalnie mogą najbardziej boleć – wysoka kara, odstąpienie od umowy (niemal zawsze jedno pożenione z drugim, zresztą co do zasady słusznie). I wśród takich bardzo bolesnych zapisów (co przypomniał mi widziany niedawno fragment z uzasadnienia orzeczenia KIO 2592/22) są takie, które umożliwiają zamawiającemu odstąpienie umowy w przypadku zwłoki Wykonawcy. Nie zwłoki wynoszącej jakąś określoną wartość, rzeczywiście już przesadzoną, ale zwłoki i kropka. Każdej, choćby i pięciominutowej. Oczywiście, pewnie bywają umowy, w których każda zwłoka, choćby i pięciominutowa to tragedia. Ale takie przypadki zdarzają się w życiu znacznie rzadziej niż umowy, w których zamawiający takie odstąpienie od umowy (albo jej wypowiedzenie) wpisują.

Gdy pojawiła się w ustawie instytucja podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby, sporo było zamieszania, a handel referencjami – nagminny. Antidotum na to paskudne zjawisko miała być zasada, zgodnie z którą podmiot udostępniający zasoby jest zobowiązany do realizacji odpowiednich usług lub robót – tych, w zakresie których spełniał warunek udziału w postępowaniu w zastępstwie wykonawcy (obecnie zapisana w art. 118 ust. 2 Pzp). Potem pojawiło się analogiczne rozwiązanie, tyle że dotyczące członków konsorcjum – ten podmiot, który wykazuje się określonymi zdolnościami, powinien realizować te roboty lub usługi, do których zdolności te są wymagane (art. 117 ust. 3 Pzp).

Czy zasada ta faktycznie stanowi antidotum na wszelkie zło? Chyba nie, bo nawet w „szponach” po wejściu w życie nowej ustawy temat tych przepisów już kilkakrotnie się przewijał. Ostatni raz – rok temu, gdy zastanawiałem się, dlaczego ustawodawca w tych przepisach pominął wykonywanie dostaw, skoro niekiedy mamy do czynienia z takimi zamówieniami na dostawy, w których taki sposób zapewnienia odpowiedniego wykonania pewnych prac byłby zdecydowanie na rzeczy.

Ustawowa waloryzacja wpycha się na łamy „szponów” nieustannie. I tym razem znów wraca krytykowany przeze mnie już kilkakrotnie (na szybko szukając: przed trzema laty i przed dwoma laty) przepis art. 439 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający ma obowiązek przewidzenia maksymalnej zmiany wynagrodzenia w wyniku zastosowania klauzul waloryzacyjnych. Dziś nie będzie jednak o tym, dlaczego przepis jest nietrafiony, ale o jego stosowaniu w pewnym szczególnym przypadku, który w obecnej rzeczywistości pewnie niewiele ma wspólnego z praktyką – ale przy umowach długoterminowych może być zupełnie inaczej.

Chodzi mianowicie o przypadek, w którym klauzule waloryzacyjne przewidziane w umowie w związku z art. 439 ustawy Pzp prowadzą nie do wzrostu wynagrodzenia, ale do jego zmniejszenia. Mamy do czynienia z deflacją albo – co bardziej prawdopodobne – z wahaniami cen konkretnych produktów, na przykład surowców, które powodują, że zamówienie da się zrealizować taniej. Zamawiający tworząc warunki umowy niekiedy nie myślą o takiej możliwości, tymczasem szczególnie w dłużej obowiązujących kontraktach albo w przypadku waloryzacji opartej o ceny szybko zmieniające się – nie można wykluczyć takiej możliwości.

Największym problemem zamówień publicznych nie są moim zdaniem nawet najbardziej kulawe przepisy ustawy. Nie są nim nawet brak przemyślenia swoich działań, lekceważenie zasad i inne wątpliwe praktyki zamawiających. Nie, jak to już kiedyś pisałem (ale chyba już dość dawno nie przypominałem) największym problemem zamówień jest to, co się dzieje przed rozpoczęciem postępowania i to, co się dzieje po jego zakończeniu. Oczywiście nie zawsze i nie wszędzie. Ale na tyle często, że rynek się do tego przyzwyczaił.

Od lat słychać narzekania na wątpliwą jakość praktycznych efektów zamówień publicznych – dostaw, usług, robót budowlanych. I najczęstszą diagnozą jest wskazywanie błędów przy ich udzielaniu. A najczęściej wskazuje się na opieranie się przy wyborze najkorzystniejszej oferty wyłącznie o cenę. Cóż, walka cenowa prowadzi do zaniżania cen, a to – do zaniżania jakości. Ciąg jest prosty i logiczny. Ale sposoby naprawiania tego problemu poprzez przepisy dotyczące kryteriów oceny ofert, nakładanie na zamawiających kolejnych ograniczeń, problemu nie eliminują. I nigdy tego nie zrobią.

Urząd Zamówień Publicznych opublikował w ubiegłym tygodniu opinię prawną o dopuszczalności przelewu wierzytelności przysługującej wykonawcy zamówienia publicznego (link). W tytule opinii odniósł się do cesji na rzecz podwykonawcy – w gruncie rzeczy nie wiem dlaczego, bo w zakresie cesji nie ma żadnej różnicy pomiędzy przypadkiem, gdy cesjonariuszem jest podwykonawca, i gdy jest nim podmiot nieuczestniczący w realizacji zamówienia publicznego. I w gruncie rzeczy do tematu podwykonawców autor opinii odniósł się tylko w jednym punkcie.

Cenna jest ta opinia o tyle, że może przekonać zamawiających, którzy uważają cesję wierzytelności za zło wcielone – przynajmniej do tego, aby uznali, że jest to prawnie dopuszczalne. Aby jednak uczynić zadość problemom, z którymi na co dzień się spotykam, warto byłoby, żeby w takiej opinii napisać nie tylko, że tak można, ale też dodać dwie inne rzeczy.

Poniekąd standardem umów przygotowywanych przez zamawiających w naszym kraju do przetargów (choć przyznam – to tylko wrażenie, nie próbowałem robić żadnych statystyk) są zapisy przewidujące możliwość dochodzenia przez zamawiających odszkodowania przewyższającego wysokość kar umownych na zasadach ogólnych. Wydawałyby się na pozór oczywiste. No bo jak – wykonawca wyrządzi szkodę zamawiającemu i ten miałby nie dochodzić od niego odszkodowania? Wszak to zagrożenie dla interesu publicznego…

Ale gdy spojrzymy na opublikowaną tuż przed świętami przez Urząd Zamówień Publicznych ankietę związaną z przeglądem zamówień publicznych, wśród kilkunastu pytań zadanych tam zamawiającym i wykonawcom zwraca uwagę przedostatnie: „Czy powinien być wskazany ustawowy maksymalny limit odpowiedzialności odszkodowawczej?” Czyli jak to – Urząd Zamówień Publicznych nie chce, aby zamawiający dbali odpowiednio o interes publiczny?

Zasada wprowadzona na podstawie art. 436 pkt 1 ustawy, nakazująca określanie terminów realizacji zamówienia w postępowaniach za pomocą okresów czasu od podpisania umowy (dniach, tygodniach, miesiącach), a nie sztywnymi datami zakończenia, jest zasadą jak najbardziej słuszną. Co prawda wyjątek „obiektywnej przyczyny” w moim odczuciu bywa nadużywany, ale wśród natłoku nowych przepisów, często niepotrzebnych, ten faktycznie w wielu przypadkach zmusił zamawiających do racjonalnego postępowania, do którego wcześniej nie było impulsu.

O tym, dlaczego okres jest lepszy od daty (choć oczywiście nie w każdym przypadku) i o tym, co może być obiektywną przyczyną, kilka razy już w „szponach” pisałem (pierwszy raz przed ponad dekadą, w tekście pod tytułem O wyższości terminu nad terminem i odwrotnie, a chyba ostatni raz już po wejściu w życie wspomnianego przepisu, w tekście O dramacie końca roku). Dzisiejszym tematem nie będą jednak fundamenty tej zasady, ale drobiazg związany ze sposobem jej wpisania do ustawy.

Dzisiejszy wątek przewinął mi się w myślach przy okazji pisania dwóch ostatnich tekstów w „szponach”. Dwa tygodnie temu wspominałem o pewnej szczególnej waloryzacji, zaś tydzień temu o pustej kieszeni zamawiającego – a tym razem będzie o ograniczaniu waloryzacji wynagrodzeń wykonawców na podstawie art. 439 ustawy Pzp z obawy o dziurawy budżet zamawiającego. Jednym z narzędzi, jakie pozwolił zastosować w tym zakresie ustawodawca, jest maksymalny limit waloryzacji (którego obowiązek ustalenia narzuca art. 439 ust. 1 pkt 4 Pzp) – ale ten temat w „szponach” już kilka razy się przewinął (m.in. tutaj).

Natomiast coraz częściej widuję w specyfikacjach algorytmy waloryzacyjne nie tylko ograniczone z góry¹, ale także wskazujące, że wykonawcy należy się tylko fragment waloryzacji. Czyli na przykład zamawiający pisze: dam ci waloryzację, jeśli poziom wynagrodzeń w sektorze przedsiębiorstw wzrośnie o minimum 10%, ale dam ci nie więcej nie więcej niż połowę tego wzrostu, a w ogóle to nie więcej niż 10%. Owa „połowa wzrostu” oznacza, że jeśli wskaźnik, na którym oparto waloryzację wzrośnie o 10%, to wynagrodzenie wykonawcy zostanie powiększone o 5%. Czy to legalne? I – co najważniejsze – czy to ma sens?

Dziś wpis poniekąd anegdotyczny – powstały na bazie konkretnego wzoru umowy w konkretnym postępowaniu. Cóż, raz zobaczonego tekstu nie dało się już zapomnieć. A mamy do czynienia z przypadkiem absolutnie kuriozalnym. Powiedzieć o nadużywaniu pozycji zamawiającego w postępowaniu to mało powiedzieć – to postanowienie umowne z gatunku barejowskiego „Nie mamy pańskiego płaszcza i co pan nam zrobi”, i to w zasadzie bardzo dosłownie. To niezwykle twórczy wkład zamawiającego w dorobek polskiej doktryny umów – ale to ten gatunek „twórczości”, od którego wieje grozą i ciarki chodzą po plecach.

A chodzi tutaj o następujący kwiatek: „Zamawiający oświadcza, że wypłata wynagrodzenia nastąpi pod warunkiem dostępności środków na ten cel na właściwym rachunku Wykonawcy. Wykonawca przyjmuje powyższe do wiadomości i akceptuje”. Przy czym zakładam, że zamawiający raczej miał na myśli rachunek zamawiającego, tylko głupio pisząc na dodatek głupio się pomylił – inaczej powyższy zapis nie miałby żadnego sensu. Można powiedzieć, że z punktu widzenia kupującego to zapis idealny – nie będę miał z czego, to ci nie zapłacę. Furda z tym, że ja zamówiłem, że coś dostałem – mam puste kieszenie i koniec. O bezpodstawnym wzbogaceniu chyba tam nie słyszeli.