Urząd Zamówień Publicznych opublikował w ubiegłym tygodniu opinię prawną o dopuszczalności przelewu wierzytelności przysługującej wykonawcy zamówienia publicznego (link). W tytule opinii odniósł się do cesji na rzecz podwykonawcy – w gruncie rzeczy nie wiem dlaczego, bo w zakresie cesji nie ma żadnej różnicy pomiędzy przypadkiem, gdy cesjonariuszem jest podwykonawca, i gdy jest nim podmiot nieuczestniczący w realizacji zamówienia publicznego. I w gruncie rzeczy do tematu podwykonawców autor opinii odniósł się tylko w jednym punkcie.
Cenna jest ta opinia o tyle, że może przekonać zamawiających, którzy uważają cesję wierzytelności za zło wcielone – przynajmniej do tego, aby uznali, że jest to prawnie dopuszczalne. Aby jednak uczynić zadość problemom, z którymi na co dzień się spotykam, warto byłoby, żeby w takiej opinii napisać nie tylko, że tak można, ale też dodać dwie inne rzeczy.
Jedną z nich jest zapewnienie, że cesja wierzytelności nie zmienia nic w rozliczeniach między zamawiającym i wykonawcą poza numerem rachunku bankowego, a zatem co do zasady nie szkodzi zamawiającemu. Jeśli zamawiającemu należą się od wykonawcy kary lub chce dochodzić z wynagrodzenia innych potrąceń wynikających z umowy – cesja nie stoi na przeszkodzie, aby to robić. To nadal jest wynagrodzenie wykonawcy (a nie cesjonariusza), a jeśli zamawiający dochodzi z niego jakichś roszczeń i cesjonariusz dostaje mniej niż mu obiecano – to jest problem wyłącznie między wykonawcą i cesjonariuszem.
Cesja w modelowym przypadku jest to sposób zabezpieczenia interesów kogoś, kto wykonawcę kredytuje (a nie uczestniczy w realizacji zamówienia). I tu jest druga rzecz, którą chyba warto zamawiającym napisać. Z jednej strony – dobrze jest, że zamawiający zwykle wymagają uzyskiwania ich zgody na cesję. Przy braku takiego zapisu przeniesienie wierzytelności nie miałoby żadnych ograniczeń i w skrajnych przypadkach powstawałoby zamieszanie (sam miałem do czynienia z przypadkiem, gdy zamawiający dwukrotnie oświadczał o cesji wierzytelności, za każdym razem na inny podmiot). Zgoda zamawiającego tę sytuację pozwala utrzymać w ryzach. Dzięki temu ma cały czas jasność, na jaki rachunek płacić.
Jednak z drugiej strony – przy zapisach umownych o wymaganej zgodzie często brakuje informacji innego rodzaju. Mianowicie zapewnienia, że zamawiający nie odmówi zgody bez ważnej przyczyny. Bo jeśli wykonawca planuje zyskanie finansowania zewnętrznego w celu realizacji zamówienia i dopuszcza możliwość, że zabezpieczeniem tego finansowania będzie właśnie cesja wierzytelności – sam zapis, że jest wymagana zgoda rodzi u niego niepewność. Nie wie, od czego ta zgoda będzie zależeć i czy zamawiający jej udzieli. To może mieć (zwłaszcza przy dużych pieniądzach) wpływ na to, czy złoży ofertę albo na jakich warunkach (wszystko zależy od jego układów z podmiotem finansującym).
Zapis, że zamawiający nie odmówi zgody bez ważnej przyczyny ten problem rozwiązuje. Z jednej strony wykonawca wie, że jeśli będzie to „normalna” cesja, zamawiający się na nią zgodzi. Z drugiej strony zamawiający ma zabezpieczenie przed zamieszaniem w płatnościach wynagrodzenia, które sprzecznymi dyspozycjami może wywołać wykonawca. A przecież innych powodów do odmawiania cesji zwykle nie ma.
Czytam Pana od lat, cenię i dziękuję za poruszanie wątków takich jak ten – trochę spoza głównego nurtu.
Dziękuję za miłe słowa :)
Faktoring, zagraniczne rachunki bankowe – może być ciekawie.
Napisał Pan:
„Jedną z nich jest zapewnienie, że cesja wierzytelności nie zmienia nic w rozliczeniach między zamawiającym i wykonawcą poza numerem rachunku bankowego, a zatem co do zasady nie szkodzi zamawiającemu. Jeśli zamawiającemu należą się od wykonawcy kary lub chce dochodzić z wynagrodzenia innych potrąceń wynikających z umowy – cesja nie stoi na przeszkodzie, aby to robić. To nadal jest wynagrodzenie wykonawcy (a nie cesjonariusza), a jeśli zamawiający dochodzi z niego jakichś roszczeń i cesjonariusz dostaje mniej niż mu obiecano – to jest problem wyłącznie między wykonawcą i cesjonariuszem”.
Nie jest to do końca prawda.
Jeżeli roszczenie o zapłatę np. kary umownej powstało przed powiadomieniem o cesji, to pełna zgoda. I nie ma tu nawet znaczenia, czy stało się to roszczenie już wymagalne.
Jeżeli jednak zamawiający dostał powiadomienie o cesji, a dopiero później wykonawca zaczął nienależycie wykonywać umowę, to kary umownej już potrącić nie można.
Jeżeli więc do cesji dochodzi na samym początku inwestycji, to sytuacja zamawiającego znacznie się pogarsza – nie będzie mógł dokonać potrącenia.
Nie dziwię się więc zamawiającym, że nie chcą wyrażać zgody na cesję.
Wydaje mi się, że nie do końca – taka zasada dotyczy przelewu wierzytelności istniejących. Nie dotyczy natomiast wierzytelności przyszłych (art. 513 § 1 kc wówczas się nie stosuje), a tak jest w przypadku większości cesji na rynku zamówień publicznych… Choć prawda, w niektórych sytuacjach może to utrudnić dochodzenie wierzytelności, trzeba badać terminy wymagalności.
Tak czy owak, dzięki wielkie za komentarz, zmusił do myślenia :)
Ja również się z Panem nie zgodzę.
Przepisy art. 513 § 1 i 2 kc nie chronią Zamawiającego w przypadku, gdy jego wierzytelność z tytułu kary umownej powstanie po otrzymaniu zawiadomienia o cesji.
Dłużnik nie może potrącić na podstawie art. 513 § 1 i 2 wierzytelności powstałej po otrzymaniu zawiadomienia o przelewie z wierzytelnością, która była przedmiotem cesji dokonanej przez faktoranta – cedenta, na rzecz faktora – cesjonariusza (wyrok SN z 9.05.2003 r., V CKN 218/01, OSNC 2004/7–8, poz. 118).
Wierzytelność Zamawiającego z tytułu kary umownej jeżeli nie istnieje w momencie dokonywania przelewu, to nie będzie można jej potrącić z wynagrodzenia za roboty budowlane.
W uchwale z 27.07.2006 r., sygn. akt III CZP 59/06, SN słusznie wskazał, że dłużnik nie może z przelanej wierzytelności potrącić wierzytelności, która mu przysługuje względem zbywcy, jeżeli nabył ją po powzięciu wiadomości o przelewie ( wyroki SN z 9.05.2003 r., V CKN 218/01, OSNC 2004/7–8, poz. 118 i z 6.05.2005 r., II CK 690/04, LEX nr 1110955). Wynika to bowiem z założenia, że art. 513 § 2 k.c. stanowi rozwinięcie art. 513 § 1 k.c., a nie reguluje problematyki potrącenia w związku z cesją w sposób samodzielny. Przepis art. 513 § 1 k.c. limituje bowiem możliwość korzystania przez dłużnika ze środków obrony, którymi dysponował przed zawiadomieniem go o cesji. Odmienna wykładnia art. 513 § 2 k.c. rozszerzałaby nadmiernie uprawnienia dłużnika przelewanej wierzytelności kosztem bezpieczeństwa obrotu, ponieważ naruszałaby usprawiedliwiony interes potencjalnych nabywców wierzytelności ( tak SN w wyroku z 9.05.2003 r., V CKN 218/01, OSNC 2004/7–8, poz. 118.) . Na gruncie art. 513 § 2 k.c. dłużnik może jednak potrącić z przelanej wierzytelności wierzytelność przysługującą mu względem cedenta, nabytą po przelewie, ale przed powzięciem o nim wiadomości ( Tak B. Łubkowski [w:] Kodeks cywilny…, red. Z. Resich, t. 2, 1972, s. 1226; E. Łętowska [w:] System prawa cywilnego…, t. III, 1981, s. 914; K. Zawada, Ochrona…, s. 58. Tak też SN w wyroku z 4.12.1997 r., III CKN272/97, LEX nr 50595) . Nie jest przy tym istotny sposób nabycia takiej wierzytelności. Może do niego zatem dojść także ex lege .
Wątpliwości może rodzić dopuszczalność potrącenia wierzytelności powstałych po powzięciu przez dłużnika wiadomości o przelewie. Przyjęcie, że na podstawie przepisu art. 513 § 2 KC dopuszczalne jest potrącenie wszystkich wierzytelności przysługujących dłużnikowi przeciwko zbywcy, które stały się wymagalne nie później niż wierzytelność będąca przedmiotem przelewu, także tych które powstały dopiero po przelewie, w tym i takich które powstały po dowiedzeniu się o przelewie przez dłużnika, niewątpliwie mieściło by się w granicach dopuszczalnych na gruncie językowych dyrektyw wykładni. Interpretacja taka nie odpowiadałaby jednak funkcji przepisu. Nie byłaby też zgodna z sugestiami płynącymi z systematyki przepisów (zob. art. 513 § 1 KC). Dominujący w literaturze i orzecznictwie podgląd słusznie zakłada więc, że na gruncie art. 513 § 2 KC dopuszczalne jest potrącenie z cedowaną wierzytelnością jedynie takich wierzytelności dłużnika przeciwko cedentowi powstałych po chwili przelewu, które powstały przed chwilą, w której dłużnik uzyskał informację o jego dokonaniu (zob. np. K. Mularski, w: Gutowski, Komentarz KC, t. II, 2022, art. 513, Nb 16; B. Łubkowski, w: Komentarz KC 1972, t. II, s. 1226; K. Zawada, w: System PrPryw, t. 6, 2014, s. 1370; Zagrobelny, w: Gniewek, Machnikowski, Komentarz KC, 2019, art. 513, Nb 13; uchw. SN z 27.7.2006 r., III CZP 59/06, Biul. SN 2006, Nr 7, s. 11; wyr. SN z 9.5.2003 r., V CKN 218/01, OSNC 2004, Nr 7–8, poz. 118; odmiennie, nie akceptując tego rodzaju ograniczenia, P. Sobolewski, w: Osajda, Komentarz KC, 2021, art. 513, Nt 6).
Rozumiem, że w przypadku cesji wierzytelności przyszłej dłużnik otrzymuje fakturę od cedenta (wykonawcy) jednak rozlicza ją płacąc wynikającą z niej kwotę bezpośrednio na rzecz cesjonariusza? Czy w takiej fakturze wykonawca powinien umieścić informacje o cesji i płatności na rachunek podwykonawcy? Czy możliwa jest też sytuacja, że to cesjonariusz (podwykonawca) wystawia fakturę bezpośrednio na dłużnika zamawiającego) którą ten następnie opłaca? Moim zdaniem druga sytuacja nie jest prawidłowa bo zbliża do przelewu praw i obowiązków. Wydaje się, że przy przelewie wierzytelności powinny być 2 faktury i dopiero wystawiona przez cedenta na rzecz dłużnika daje podstawę do zapłaty bezpośrednio na rzecz cesjonariusza.
Szczerze mówiąc to bardziej pytanie do księgowego. Przy wierzytelnościach istniejących cesjonariusz nic nie wystawia, więc intuicja mi podpowiada, że także przy wierzytelnościach przyszłych cedent wystawia fakturę (tyle że z rachunkiem cesjonariusza). Ale to tylko intuicja, może prowadzić na manowce :)