Archiwum autora: Grzegorz Bednarczyk

O tajemnicy przedsiębiorstwa i braku doświadczenia

Opublikowano , autor:

Napastowałem ostatnio telefonicznie towarzysza zamówieniowej niedoli z pytaniem o sprawność warszawskiego Sądu Okręgowego. Towarzysz podrzucił mi przy okazji rozmowy o warszawskim SO namiar na ciekawy wyrok tegoż sądu w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa (wyszperany przezeń na Facebooku, zapewne w tym miejscu). Chodziło o wyrok z 1 października 2021, sygn. akt XXIII Zs 53/21 – bardzo ciekawy z dwóch bardzo różnych powodów.

Pierwszy powód to kwestia merytoryczna w nim rozstrzygana. No, kwestii tych było kilka, ale jedną z nich był problem nadmiernego zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawców uczestniczących w postępowaniach. Wątek ten przewijał się w „szponach” już co najmniej kilkakrotnie, a w 2018 nawet proponowałem własną koncepcję rozwiązania tego problemu: gdyby konsekwencją nadmiernego zastrzeżenia było odrzucenie oferty za czyn nieuczciwej konkurencji, skala tego zjawiska natychmiast by się znacząco zmniejszyła. Tymczasem jednak wciąż panuje pogląd (mimo jakiegoś światełka w tunelu w orzecznictwie KIO, także w 2018), że zamawiający nie powinien odrzucać, a raczej decydować o ujawnieniu tajemnicy (narażając się na ryzyko związane z nadmiernym ujawnianiem).
Czytaj dalej →

O zatrzymaniu wadium i niespełnianiu warunków

Opublikowano , autor:

Zatrzymanie wadium to jeden z tych przepisów ustawy Pzp, którego sama obecność, jak i sposoby interpretacji przez niektórych zamawiających, spędzają sen z oczu także uczciwych wykonawców, którym ani w głowie nieuczciwe praktyki. A przecież cel tego przepisu był tylko jeden: zapobiegać zmowom przetargowym. W interpretacji zasad zatrzymania wadium przez zamawiających mamy dwie skrajności: zatrzymywanie wadium tylko wtedy, gdy są spełnione przesłanki literalnie wymienione w przepisie i są ewidentnie widoczne przesłanki zmowy, a także zatrzymywanie wadium zawsze, gdy ktoś, kto miałby być najkorzystniejszym, nie uzupełnił papierów na wezwanie (bez zaprzątania sobie głowy jakimiś zmowami).

O tym, że temat to bolesny, świadczy nie tylko ilość tekstów, które na ten temat były w „szponach” (ten jest bodaj piąty, a pierwsze były tu już przed jedenastu laty, gdy przepis o zatrzymywaniu wadium wchodził w życie), ale także ilość wyroków, jakie w tych sprawach zapadły, także w Sądzie Najwyższym. A na owo rozdwojenie jakoś nie zaradziła opinia UZP, w której Urząd stwierdził (jakże słusznie), że zatrzymywać trzeba, ale tylko wtedy, gdy zaniechanie wykonawcy „zmierza do obejścia prawa”. Cóż, dobre praktyki nie wszędzie się szybko przyjmują, dlatego szkoda, że w nowej ustawie przepisu nie poprawiono, nie dając w nim jakiejś wyraźniejszej wskazówki interpretacyjnej, wskazującej na wyjątkowość zastosowania tego narzędzia.
Czytaj dalej →

O formie referencji

Opublikowano , autor:

W jednym z ostatnich „Informatorów UZP” natknąłem się w zbiorze cytatów z wyroków KIO na fragment orzeczenia z 26 kwietnia 2021, sygn. akt KIO 902/21. W wyroku omówiono kilka różnych wątków, a dwa z nich dotyczą dokumentów potwierdzających należyte wykonanie prac wskazanych w wykazie usług. Zarzut związany z tymi dokumentami dotyczył przede wszystkim nadmiernej ich ogólności. Uzupełniony został jednak także zarzutem dotyczącym niewłaściwej formy i w „Informatorze” zacytowano właśnie fragment orzeczenia, w którym KIO odniosło się do tej formy.

Sprawa wyglądała następująco (pomijając oczywiście inne wątki): wykonawca złożył zamawiającemu referencje, które miały formę wiadomości mailowych od zleceniodawcy usług. Zostały one przedstawione w formacie pdf i podpisane elektronicznie przez wykonawcę. KIO uznało, że taka forma jest nieprawidłowa – że referencja ma być albo papierowa (i wówczas może być zeskanowana i podpisana przez wykonawcę), albo w formie oryginalnego dokumentu elektronicznego – i taki dokument ma być podpisany elektronicznie przez wystawcę. Powołała się przy tym na okoliczność, że w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych – nie przewidziano możliwości składania dokumentów jako wiadomości e-mail. Czy jednak KIO miało rację?
Czytaj dalej →

O niedoróbkach i zasadach

Opublikowano , autor:

Jedną z wpadek ustawodawcy przy tworzeniu nowej ustawy Pzp jest różnica pomiędzy brzmieniem art. 253 ust. 1 i art. 260 ust. 1. Pierwszy z tych przepisów dotyczy informowania o wyborze oferty najkorzystniejszej i zobowiązuje on zamawiającego, aby powiadomił wykonawców nie tylko o tym, kogo wybrał, ale także o tym, czyją ofertę odrzucił – z uzasadnieniem faktycznym i prawnym (swoją drogą, niektórzy nie zauważają, że uzasadnienie odnosi się zarówno do wyboru, jak i do odrzucenia). Drugi z tych przepisów dotyczy unieważnienia postępowania i zobowiązuje zamawiającego, aby powiadomił wykonawców o tymże unieważnieniu (wraz z uzasadnieniem faktycznym i prawnym). Różnica polega na tym, że w przypadku drugiego przepisu ustawodawca pominął obowiązek informowania o odrzuceniu ofert.

Wpadka jest niewątpliwa (gdyby zastosować kryterium racjonalności ustawodawcy należałoby podejrzewać, że tkwi w tym głębszy sens, choć go nie dostrzegamy, ale tu tego sensu po prostu nie ma), ale wydawała się drobna – trudno mi było wyobrazić sobie sytuację, w której zamawiający unieważniając postępowanie napisze: „unieważniam, bo odrzuciłem wszystkie oferty”, a powody odrzucenia ominie (zresztą analogicznie w przypadku innych przesłanek unieważnienia). Niemniej ostatnio trafił mi się przykład zamawiającego faktycznie zastanawiającego się, co powinien w takiej sytuacji zrobić i czy faktycznie nie powinien pominąć informacji o odrzuceniu ofert i uzasadnieniu tego kroku.
Czytaj dalej →

O nieżądaniu dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału

Opublikowano , autor:

Czekając na certyfikację wykonawców, dziś będzie o rozwiązaniu przewidzianym w art. 124 pkt 2 nowej ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający może, ale nie musi żądać od wykonawców w toku postępowania o wartości przekraczającej progi unijne dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu i kryteriów selekcji. Wcześniej takie rozwiązanie funkcjonowało tylko w postępowaniach o wartości poniżej progów unijnych, natomiast powyżej nich żądanie dokumentów było obowiązkowe. Obecnie każdy zamawiający w każdym postępowaniu może odpuścić wykonawcom obowiązek składania części środków dowodowych – także i w tych największych. Czy ma ono jednak sens?

Warunki udziału w postępowaniu zamawiający określa po to, aby zweryfikować zdolność wykonawców do realizacji zamówienia. Aby nie wyrzucić publicznych pieniędzy w błoto, nie zmarnować czasu, po prostu aby w terminie i w budżecie zrealizować określoną, zwykle publiczną potrzebę. Im większa wartość zamówienia, tym dbałość w tym zakresie istotniejsza (choć przecież i graniczne 130 000 zł netto to przecież – obiektywnie rzecz biorąc – niemało kasy). Oczywiście, warunki nie są narzędziem doskonałym, szczególnie w kontekście dominującej w doktrynie teorii o konieczności ich zerojedynkowości, ale w pewnych aspektach lepszych narzędzi zamawiający nie mają, a zatem muszą stosować i takie.
Czytaj dalej →

O podpisywaniu oferty w ePuap

Opublikowano , autor:

Trochę nie wypada kopać leżącego, na dodatek takiego, którego dni są (oby!) policzone. Jednak o pewnych rzeczach pisać trzeba, choćby po to, aby nie powtórzyły się w przyszłości. Przecież za moment UZP ma uruchomić nowe, wspaniałe narzędzia do składania ofert (e-zamówienia) i największa moja nadzieja, jaką wiążą z tą rewolucją, to rezygnacja z pośrednictwa ePuap. Trudno bowiem wyobrazić sobie rozwiązanie mniej intuicyjne, bardziej kłopotliwe i na dodatek jeszcze ograniczające konkurencję (bo przecież dla wykonawców zagranicznych ePuap to zmora z najczarniejszych snów, w wielu przypadkach niedopuszczająca do złożenia oferty).

Jednak nawet na wykonawców krajowych czają się pułapki. Tak jest z kwestią podpisywania korespondencji w ePuap za pomocą profilu zaufanego, dopuszczonego także do podpisywania ofert w postępowaniach krajowych. Oczywiście, plik z ofertą można podpisać podpisem zaufanym odrębnie od podpisania korespondencji, tak jak się to robi podpisem kwalifikowanym. Trzeba tylko skorzystać z odpowiedniej strony internetowej, parę razy kliknąć, zalogować się i załatwione. Ale przesyłając ofertę za pośrednictwem ePuap system zapyta nas także, czy chcemy korespondencję do zamawiającego, zawierającą taki właśnie plik z ofertą, podpisać podpisem zaufanym. I zdarza się, że wykonawca uzna, że taki podpis wystarczy. Zwłaszcza, że system wystawi mu odpowiednie poświadczenie.
Czytaj dalej →

O Polskim Ładzie, zaliczkach i płatnościach w częściach

Opublikowano , autor:

Nie od dziś ustawodawca, jak i UZP zachęca zamawiających, by okazywali wykonawcom dobroć w zakresie warunków płatności za realizowane prace. Już dobrych parę lat temu wprowadzono do ustawy zapisy wymagające od zamawiających, aby w zamówieniach na roboty budowlane trwające ponad 12 miesięcy przewidywano albo płatności w częściach, albo zaliczki. Nie wskazano co prawda żadnych minimum takich części/zaliczek (nie miałoby to wielkiego sensu), wprowadzono jedynie zasadę, że na koniec nie może zostać więcej niż 50%. Nie objęto tymi zasadami także innych umów, ale tendencja do unikania zbędnego obciążania wykonawców warunkami realizacji zamówienia jest w piśmiennictwie widoczna. Dość wspomnieć te nieliczne wzorcowe zapisy umowne, jakie zdołało wyprodukować UZP (https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/wzorcowe-dokumenty/wzorcowe-dokumenty-dot.-ustawy-pzp-z-2004-r./wzorcowe-umowy), w których proponowanym („wzorcowym”) modelem jest dokonywanie rozliczeń co miesiąc.

Wszystko po to, aby ułatwiać życie przedsiębiorcom w zamówieniach publicznych, szczególnie tym z sektora małych i średnich przedsiębiorstw, zachęcać ich do udziału w przetargach, minimalizować ryzyko związane z publicznymi kontraktami… Tyle teoria, bo praktyka wydaje się iść w zupełnie odmiennym kierunku. Mianowicie Bank Gospodarstwa Krajowego (którego można uznać tutaj za działającego jako agent rządowy) przyznaje dofinansowania w ramach programu o nazwie „Rządowy Fundusz Polski Ład: Program Inwestycji Strategicznych”. Skierowany jest on do samorządów, a dofinansowania (przynajmniej teoretycznie) można dostać ile człowiek chce – ograniczenie kwotowe mamy dopiero do drugiego wniosku (30 mln zł) i kolejnych (5 mln zł). Mówimy zatem o całkiem „grubych” pieniądzach. Jednak zasady tego programu zaskakują.
Czytaj dalej →

O certyfikacji wykonawców

Opublikowano , autor:

Zdarzyło mi się pisać w „szponach” (zresztą nie tylko, bo różne europejskie systemy w tym zakresie przedstawiałem w 2014 na łamach krakowskiej „Correcty”) o certyfikacji wykonawców, jednak zawsze w kategorii nieziszczalnego marzenia. Od wielu lat stosowne możliwości wynikają w dyrektyw, liczne kraje europejskie z nich korzystają, natomiast u nas temat leżał całkowitym odłogiem. I to pomimo faktu, że byłoby to rozwiązanie co prawda ściągające więcej roboty na UZP lub inny organ, natomiast znakomicie ułatwiające życie wykonawcom i zamawiającym, tak że bilans wychodziłby na zdecydowany plus. Zwłaszcza gdyby odnosił się nie tylko do przesłanek wykluczenia, ale też do warunków udziału w postępowaniu. Tymczasem nagle okazało się, że to marzenie jednak może się ziścić.

Tuż przed narodowym świętem Minister Rozwoju, Pracy i Technologii rozpoczął konsultacje publiczne projektu „Polityki Zakupowej Państwa” (nie wiem, skąd te wielkie litery). Projekt opublikowano pod adresem https://www.gov.pl/web/rozwoj-technologia/konsultacje-publiczne-polityki-zakupowej-panstwa. I wśród najróżniejszych spraw objętych tym dokumentem znalazła się ta wymarzona przeze mnie certyfikacja wykonawców. Co prawda nie ma jej wśród najważniejszych haseł „Polityki” podkreślanych przez Ministra w komunikacie na temat rozpoczęcia konsultacji, w samej „Polityce” też niewiele jest na jej temat. Ale dla mnie, człowieka siedzącego w zamówieniach od niemal ćwierć wieku, to może być jej najistotniejszy element.
Czytaj dalej →

O unieważnieniu postępowania z powodu naruszenia ustawy

Opublikowano , autor:

Na początku wiosny pisałem w „szponach” o problemie, jaki zafundował nam ustawodawca w zakresie związania dwóch przepisów: przesłanki unieważnienia postępowania z powodu nieusuwalnej wady skutkującej umową podlegającą unieważnieniu (art. 255 ust. 6) oraz przesłanek unieważnienia umowy (art. 457–460 Pzp). W starej ustawie to połączenie funkcjonowało przyzwoicie (z art. 93 ust. 1 pkt 7 mogliśmy powędrować do art. 146 ust. 6, choć ten nie był idealny) i zbadać, czy naruszenie mieści się w ogólnej kategorii naruszeń mających lub mogących mieć wpływ na wynik postępowania. I jeśli tak – to przetarg unieważnić. W nowej ustawie Pzp próżno jednak szukać odpowiednika art. 146 ust. 6 ze starej, a zatem unieważnienie postępowania w przypadku popełnienia błędu mającego wpływ na wynik stało się o wiele trudniejsze (być może nawet w wielu wypadkach niemożliwe).

A przynajmniej tak myślałem aż do dziś. Bo UZP opublikował w ubiegłym tygodniu nowy numer „Informatora” (3/2021) i przeglądając go natknąłem się na fragment wyroku KIO z 2 sierpnia 2021 r. (sygn. akt KIO 1903/21). Było sobie postępowanie, w którym doszło do naruszenia przepisów ustawy, które w ocenie zamawiającego i KIO miało wpływ na wynik postępowania. Nie wiem, czy tak faktycznie było, ale też i nie to jest tematem tego tekstu. Kłopot jednak w tym, że takiego naruszenia, jakie popełnił zamawiający w danym postępowaniu (wezwał tylko jednego wykonawcę do przedłużenia związania ofertą, a nie wszystkich) nie znajdziemy w żadnym z przepisów o unieważnieniu umowy. Jednak zarówno zamawiający, jak i KIO uznali, że postępowanie należy unieważnić na podstawie art. 255 ust. 6 Pzp – wada jest nieusuwalna, a gdyby umowę zawrzeć, podlegałaby ona unieważnieniu.
Czytaj dalej →

O umowie zawartej na okres dłuższy niż 12 miesięcy

Opublikowano , autor:

Obowiązek przewidzenia w umowie waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy przepisy ustawy Pzp nakładają na zamawiających wyłącznie w przypadku umów, które są zawierane na okres dłuższy niż 12 miesięcy – tak stanowi art. 436 pkt 4 (dotyczący waloryzacji związanej ze zmianą VAT, minimalnego wynagrodzenia i obciążeń tegoż wynagrodzenia) oraz art. 439 (dotyczący waloryzacji związanej ze zmianą cen materiałów lub kosztów*). Na pozór zasada jest prosta i nie powinna budzić specjalnych kontrowersji ani wątpliwości. Ot, taki zerojedynkowy wybór. W praktyce z tą zerojedynkowością nie jest jednak aż tak prosto. Zdarzają się sytuacje, w których zastosowanie tych przepisów budzi wątpliwości.

Pierwsza z nich dotyczy umów zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy, w których jednak całość wynagrodzenia wykonawca otrzymuje przed upływem tego okresu. Wbrew pozorom takich umów jest naprawdę sporo – niejednokrotnie bowiem choć okres wykonania przedmiotu zamówienia to parę tygodni czy miesięcy, umowa obowiązuje kolejne kilka lat, przede wszystkim z uwagi na postanowienia dotyczące gwarancji, zapewnienia serwisu itp. Wydaje się, że kluczem może być tu czas wypłaty wynagrodzenia. I celem ustawodawcy raczej nie było objęcie obowiązkiem waloryzacji umów, w których całość wynagrodzenia trafia do wykonawcy w ciągu roku od podpisania umowy. Szkoda jednak, że ustawodawca posłużył się sformułowaniem „umowa zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy”, bo można przecież było to zapisać inaczej**.
Czytaj dalej →