Na początku wiosny pisałem w „szponach” o problemie, jaki zafundował nam ustawodawca w zakresie związania dwóch przepisów: przesłanki unieważnienia postępowania z powodu nieusuwalnej wady skutkującej umową podlegającą unieważnieniu (art. 255 ust. 6) oraz przesłanek unieważnienia umowy (art. 457–460 Pzp). W starej ustawie to połączenie funkcjonowało przyzwoicie (z art. 93 ust. 1 pkt 7 mogliśmy powędrować do art. 146 ust. 6, choć ten nie był idealny) i zbadać, czy naruszenie mieści się w ogólnej kategorii naruszeń mających lub mogących mieć wpływ na wynik postępowania. I jeśli tak – to przetarg unieważnić. W nowej ustawie Pzp próżno jednak szukać odpowiednika art. 146 ust. 6 ze starej, a zatem unieważnienie postępowania w przypadku popełnienia błędu mającego wpływ na wynik stało się o wiele trudniejsze (być może nawet w wielu wypadkach niemożliwe).

A przynajmniej tak myślałem aż do dziś. Bo UZP opublikował w ubiegłym tygodniu nowy numer „Informatora” (3/2021) i przeglądając go natknąłem się na fragment wyroku KIO z 2 sierpnia 2021 r. (sygn. akt KIO 1903/21). Było sobie postępowanie, w którym doszło do naruszenia przepisów ustawy, które w ocenie zamawiającego i KIO miało wpływ na wynik postępowania. Nie wiem, czy tak faktycznie było, ale też i nie to jest tematem tego tekstu. Kłopot jednak w tym, że takiego naruszenia, jakie popełnił zamawiający w danym postępowaniu (wezwał tylko jednego wykonawcę do przedłużenia związania ofertą, a nie wszystkich) nie znajdziemy w żadnym z przepisów o unieważnieniu umowy. Jednak zarówno zamawiający, jak i KIO uznali, że postępowanie należy unieważnić na podstawie art. 255 ust. 6 Pzp – wada jest nieusuwalna, a gdyby umowę zawrzeć, podlegałaby ona unieważnieniu.

Okoliczności owego unieważnienia umowy doszukano się w art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp, który brzmi następująco: „Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert”. Ogromnie mnie zaskoczył tok rozumowania zamawiającego i KIO – mianowicie oba te podmioty uznały, że wskazany punkt 1 można czytać częściami. A zatem można go przeczytać w sposób następujący: „Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia” i koniec, i kropka.

W wyroku uzasadniono to następująco: „Zamawiający prawidłowo wskazał na pierwszą z przesłanek: „udzielenia zamówienia z naruszeniem przepisów ustawy”. Pozostałe nie mają zastosowania do tego stanu faktycznego. Wskazana przesłanka w ustawie Pzp z dnia 11 września 2019 r. literalnie obejmuje szerszy zakres sytuacji, przykładowo nie tylko udzielenie zamówienia w niewłaściwym trybie, ale każde naruszenie „niewzruszalne”, które mogło mieć znaczenie dla wyboru najkorzystniejszej oferty. Zatem natura możliwych okoliczności w ramach tej przesłanki wskazuje na konieczność ich odniesienia do istotnych elementów postępowania o udzielenie zamówienia, wpływających na przestrzeganie podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, tj. jawności, przejrzystości, uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, związanych z wyborem najkorzystniejszej oferty”.

Nie ukrywam, wyrok może cieszyć, bo problem sygnalizowany przeze mnie w tekście przywołanym na początku jest z gatunku problemów nieco przerażających (przynajmniej zamawiających): ktoś spieprzył sprawę, a musi brnąć w zaparte i udawać, że wszystko w porządku, choć zostawia za sobą pas spalonej ziemi i nieziemski smród. Konsekwencje mogą być paskudne. Ale choć może cieszyć, to trudno pogodzić się z takim wykrawaniem z ustawy tego, co jest przydatne i odrzucaniem tego, co nie jest, nie bacząc na logikę. Bo z tego przepisu wynika w sposób jednoznaczny, że naruszeniem ustawy, które skutkuje unieważnieniem umowy nie jest dowolne naruszenie przepisów, ale takie, które polega na braku publikacji ogłoszenia. Sformułowanie „z naruszeniem ustawy” jest tam tylko dlatego, że mamy tryby udzielania zamówień, w których ogłoszenie nie jest wymagane, a zatem brak ogłoszenia może być zgodny z przepisami ustawy.

Zajrzałem do trzech komentarzy, które mam pod ręką (w tym komentarza UZP) i żaden z autorów nie pokusił się o interpretację tak daleko idącą, jak ta w wykonaniu KIO, i oderwanie naruszenia ustawy od braku publikacji obowiązkowych ogłoszeń. Przeciwnie – wszyscy wskazywali właśnie na brak ogłoszenia, co w praktyce sprowadza się do braku ogłoszenia wymaganego w danym trybie lub niezastosowania odpowiedniego trybu postępowania, a Paweł i Ida Graneccy wprost napisali: „natomiast spoza zakresu tego pojęcia należy wykluczyć nieprawidłowe zastosowanie przepisów o procedurze obowiązującej w ramach danego trybu.” Naprawdę chciałbym, żeby w ustawie znalazł się odpowiednik dawnego art. 146 ust. 6, nawet z wadami, które posiadał (o nich też pisałem w „szponach”, w 2013 roku). Ale w art. 457 ust. 1 pkt 1 go nie ma.

Jedyna opcja takiego podziału zdania w art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp, która pozwalałaby dość do wniosków opisanych przez KIO to oddzielenie naruszenia ustawy w postępowaniu o zamówienie od braku ogłoszenia przy umowie ramowej i dynamicznym systemie zakupów. Ale ta opcja nie trzyma się kupy z trzech powodów. Po pierwsze, w ten sposób nie konstruuje się przepisów – gdyby chcieć wskazać tak różne okoliczności, ustawodawca użyłby dwóch odrębnych punktów, a nie jednego. Co więcej, zamówienie, umowa ramowa i dynamiczny system zakupów to kilka różnych sposobów postępowań opisanych w ustawie, a zatem ich wymienienie jeden po drugim jest całkowicie naturalne w tych okolicznościach i wskazuje, że ustawodawca miał na myśli całą grupę. I bez sensu byłoby ustalanie, że w zamówieniu umowę dyskwalifikuje każde naruszenie, a w umowie ramowej tylko brak ogłoszenia…

Po drugie, mamy art. 457 ust. 2 pkt 1 wyraźnie i wprost nawiązujący do omawianego przepisu i jednoznacznie wskazujący, że unieważnienie umowy nie działa w okolicznościach opisanych w ust. 1 pkt 1, jeśli zamawiający miał uzasadnione podstawy by sądzić, że działa zgodnie z ustawą, a umowa została zawarta po upływie określonego czasu od publikacji ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy. Po cóż w tym przepisie znalazłoby się ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy, gdyby przesłanka unieważnienia umowy dotyczyła czegoś więcej niż braku ogłoszenia o zamówieniu (i to w samym zamówieniu, bo w umowie ramowej i dynamicznym systemie zakupów ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy nie występuje)? Jak ogłoszeniem o zamiarze zawarcia umowy można zrekompensować błąd np. w ustaleniu kryteriów oceny ofert?

Jednak najważniejsze jest chyba to „po trzecie”: dokąd to nas zaprowadziłoby w praktyce? W przepisie nie ma ani pół słowa wzmianki o tym, że naruszenie musi być istotne, czy że ma dotyczyć podstawowych zasad. Tymczasem w uzasadnieniu wyroku znajdziemy odwołanie się właśnie do takich okoliczności. Skąd, dlaczego? Bóg raczy wiedzieć. A zatem gdyby czytać przepis tak, jak chce tego KIO (czyli stawiając kropkę po sformułowaniu „z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia”), unieważnieniem umowy powinno skutkować każde naruszenie przepisów ustawy w postępowaniu, niezależnie od jego wagi. Niezależnie od jego wpływu na wynik. Oznaczałoby to katastrofę, tyle że w zupełnie drugą stronę (ale za to o znacznie większej skali rażenia) – zgodnie z art. 255 ust. 6 Pzp zamawiający ma obowiązek unieważnienia postępowań, jeśli są obarczone wadą, której nie da się usunąć, nawet wtedy, gdy jest ona bez znaczenia dla wyniku postępowania. Ta przesłanka jest zerojedynkowa i nawet jeśli trudno wyobrazić sobie sąd, który unieważniłby umowę z powodu jakiejś pierdoły, to nie ma znaczenia dla decyzji zamawiającego w postępowaniu (a gdyby jakimś cudem miało mieć – to na jakiej podstawie wyznaczyć granicę, poza którą sąd się nie posunie, skoro ustawa nie daje żadnych wytycznych?). Wyobraźmy sobie te kontrole wyszukujące jakieś drobiazgi i wskazujące każdorazowo, że postępowanie nadawało się wyłącznie do unieważnienia.

Wybór wyroku do zacytowania w „Informatorze” jest chyba wyciągnięciem ręki do zamawiających, którzy znaleźli się w paskudnej sytuacji, zafundowanej im przez ustawodawcę (no, sami też dorzucili kamyczek, bo zwykle wady postępowania wynikają z błędów zamawiających). Jednak naciąganie interpretacji na ewidentne niedostatki przepisów musi mieć jakieś granice i mam wrażenie, że tu zostały one przekroczone.