Kilkakrotnie już na łamach „szponów” pisałem o zastrzeganiu tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawców. Niezwykle często robią to nie po to, aby chronić informacje, które faktycznie posiadają walor takiej tajemnicy, ale po to, aby utrudnić konkurencyjnym wykonawcom sprawdzenie oferty i w efekcie ewentualne jej podważenie. Zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego z 21 października 2005 r. (sygn. akt III CZP 74/05) jedyne, co może (a w zasadzie ma obowiązek) zrobić w takiej sytuacji zamawiający, to sprawdzić zasadność zastrzeżenia i ewentualnie odtajnić taką informację.

W uzasadnieniu do wspomnianej uchwały widać, że SN zbadał tylko dwie możliwości: odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp (jako niezgodnej z ustawą) oraz tę finalnie zaakceptowaną, tj. dotyczącą uznania zastrzeżenia za bezskuteczne. Szkoda, że nie odniósł się do trzeciej możliwości, nasuwającej się tutaj jako rzecz naturalna: odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp czyli odrzucenia oferty jako stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji. Bo przecież czymże innym jest ograniczanie dostępu do swojej oferty mimo braku stosownych podstaw, jak nie utrudnianiem takiej konkurencji? Biorąc pod uwagę definicję zawartą w art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta”) ja specjalnych wątpliwości nie mam.

W ostatnim czasie pojawił się projekt zmian w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tutaj informacje o nim w RCL). Moją uwagę zwrócił na niego tekst w „Prawnej” z 11 kwietnia. Autorzy projektu zamierzają m.in. w dość znacznym stopniu zmienić art. 11 tej ustawy dotyczący czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na ujawnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa (w tym samą definicję takiej tajemnicy), a także jej art. 18 stanowiący o konsekwencjach czynu nieuczciwej konkurencji. Mnie najbardziej interesuje ten temat w kontekście ryzyka, jakie ponosi zamawiający, który dbając o jawność postępowania bada skuteczność zastrzeżenia tajemnicy i staje w tej sytuacji między młotem a kowadłem. Jeśli ktoś uzna, że odtajnił zbyt mało, utrudnia dostęp do oferty konkurencji i w efekcie jest na bakier z ustawą Pzp. Jeśli ktoś uzna, że odtajnił za dużo, narusza z kolei tajemnicę przedsiębiorstwa i jest na bakier z ustawą o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Tak źle i tak niedobrze.

Ponieważ zamawiający znosząc zastrzeżenie tajemnicy zwykle nie działa w celu osiągnięcia korzyści, nie jest to też działanie, które dałoby się cofnąć, najbardziej realną z wszystkich możliwych konsekwencji przewidzianych we wspomnianym art. 18 w wersji aktualnie obowiązującej jest obowiązek „naprawienia wyrządzonej szkody, na zasadach ogólnych”. Czyli w praktyce zapłacenie odszkodowania. Aby jednak do tego doszło, pokrzywdzony wykonawca musi udowodnić, że poniósł szkodę, a także przedstawić dowody określające jej wysokość. Trudne do zrealizowania, a w praktyce w związku z przypadkami, o których piszę, raczej niespotykane.

Jednak projektowany przepis zamierza to zmienić: oczywiście, nadal pokrzywdzony wykonawca będzie mógł domagać się odszkodowania, ale pojawia się też alternatywa dotycząca właśnie czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na ujawnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa – mianowicie zamiast odszkodowania wykonawca może żądać wynagrodzenia, które podmiot ujawniający w innych okolicznościach zapłaciłby za wykorzystanie informacji objętej tajemnicą. To znacznie zmienia sytuację – w przeciwieństwie do wykazania szkody, udowodnienie dlaczego wynagrodzenie ma wynosić tyle a tyle to czynność właściwie techniczna. I choć nie spodziewam się, aby po wprowadzeniu tego przepisu zalały zamawiających pozwy o zapłatę wynagrodzenia, to jednak ryzyko finansowych konsekwencji ujawnienia zbyt wielu informacji zastrzeżonych wzrośnie.

Czy w tej sytuacji nie należałoby wrócić jednak do dyskusji na temat możliwości odrzucenia oferty z powodu zastrzeżenia zbyt szerokiego zakresu informacji? Wbrew pozorom byłaby to dla wykonawcy zastrzegającego tajemnicę sytuacja korzystniejsza niż obecna. Wszak eliminowałoby to ryzyko, że zamawiający pochopnie odtajni informację, która faktycznie stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, a szkody z tym związane będą nieodwracalne. Jeśli zatem zamawiający uznałby, że tajemnicy jest zbyt wiele, nie ujawniałby jej, a od odrzucenia oferty wykonawcy przysługiwałoby odwołanie. Sprawa mogłaby się rozstrzygnąć bez uszczerbku dla samej tajemnicy. Być może nieco bardziej poszkodowany byłby w tej sytuacji zamawiający – owszem, unika ryzyka, że zbyt pochopne ujawnienie informacji ściągnie na niego konsekwencje finansowe, ale w przypadku porażki przed KIO tak czy owak konsekwencje finansowe by poniósł (i to bardziej nieuchronne, chociaż niestanowiące przysporzenia wykonawcy). Samo postępowanie byłoby zapewne bardziej przejrzyste.