Trochę nie wypada kopać leżącego, na dodatek takiego, którego dni są (oby!) policzone. Jednak o pewnych rzeczach pisać trzeba, choćby po to, aby nie powtórzyły się w przyszłości. Przecież za moment UZP ma uruchomić nowe, wspaniałe narzędzia do składania ofert (e-zamówienia) i największa moja nadzieja, jaką wiążą z tą rewolucją, to rezygnacja z pośrednictwa ePuap. Trudno bowiem wyobrazić sobie rozwiązanie mniej intuicyjne, bardziej kłopotliwe i na dodatek jeszcze ograniczające konkurencję (bo przecież dla wykonawców zagranicznych ePuap to zmora z najczarniejszych snów, w wielu przypadkach niedopuszczająca do złożenia oferty).

Jednak nawet na wykonawców krajowych czają się pułapki. Tak jest z kwestią podpisywania korespondencji w ePuap za pomocą profilu zaufanego, dopuszczonego także do podpisywania ofert w postępowaniach krajowych. Oczywiście, plik z ofertą można podpisać podpisem zaufanym odrębnie od podpisania korespondencji, tak jak się to robi podpisem kwalifikowanym. Trzeba tylko skorzystać z odpowiedniej strony internetowej, parę razy kliknąć, zalogować się i załatwione. Ale przesyłając ofertę za pośrednictwem ePuap system zapyta nas także, czy chcemy korespondencję do zamawiającego, zawierającą taki właśnie plik z ofertą, podpisać podpisem zaufanym. I zdarza się, że wykonawca uzna, że taki podpis wystarczy. Zwłaszcza, że system wystawi mu odpowiednie poświadczenie.

W sumie trudno się dziwić. To podpis zaufany i to podpis zaufany. Jeden obejmuje odpowiedni dokument i drugi także. Jedyna różnica jest taka, że jeden z tych podpisów jest zapisany w dokumencie, który jest podpisywany, a drugi jest zapisany tylko w systemie ePuap (gdy weźmiemy sam plik przesłany tą drogą i spróbujemy zweryfikować, żadnego podpisu nie ujawni). Prezes UZP dostrzegł problem i wydał w tej sprawie opinię (dostępną tutaj), z której wynika, że tylko pierwsza forma podpisu jest prawidłowa, a druga nie. Powołał się na dwa przepisy, z których jednak trudno taką konstatację wyciągnąć. Art. 63 Pzp jest absolutnie ogólny i mówi tylko o podpisywaniu oferty podpisem, nic o tym, na jakim etapie ma to być zrobione. Z kolei § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie sposobu sporządzania i przechowywania informacji (…) nic nie mówi o tym, że podpisany ma być fizycznie plik. Przeciwnie, gdy się przyjrzeć temu przepisowi, można zacząć się zastanawiać, czy podpisanie oferty poprzez podpisanie korespondencji umieszczonej w ePuap nie powinno być traktowane na podstawie analogii jak podpisanie pliku zip, którego ta regulacja dotyczy.

Oczywiście, odrzucenie oferty, do którego prowadzi „drugi” rodzaj podpisu, zwykle nie podlega dyskusji, ale z innych powodów. Większość zamawiających używających miniportalu posługuje się w swoich SWZ ramowymi zapisami przygotowanymi przez UZP (dostępnymi tutaj), które odsyłają wykonawców do konieczności przestrzegania instrukcji korzystania z miniportalu (dostępnej https://miniportal.uzp.gov.pl/Instrukcja_uzytkownika_miniPortal-ePUAP.pdf). I tam na stronie 20 (z 38) znajdziemy zapis: „Podpis elektroniczny musi zostać złożony bezpośrednio na pliku z ofertą wykonawcy lub na „paczce” dokumentów elektronicznych zawierających ofertę wykonawcy. Opatrzenie właściwym podpisem oferty (lub paczki) następuje przed czynnością jej zaszyfrowania.” Rozważając „drugi” rodzaj podpisu można zastanawiać się, czy nie jest on podpisem na „paczce” dokumentów, ale z pewnością nie jest podpisem złożonym przed ich zaszyfrowaniem. Dlatego przesłanka odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 6 jest ostatecznie spełniona.

Ale czy nie wylewamy w ten sposób dziecka z kąpielą? Nie pozbywamy się dobrych ofert z powodu wymogu zapisanego w miejscu, do którego prowadzi piętrowe odwołanie, trudnego do odnalezienia? Przecież w końcu oferta została podpisana, a jedyny problem jest taki, że weryfikacja, czy została podpisana, może zostać dokonana wyłącznie na podstawie potwierdzenia wygenerowanego w ePuap. Ale dlaczego mielibyśmy nie ufać systemowi ePuap, skoro go używamy? Może zatem warto postanowić w SWZ coś innego?

Ps. Niestety, problem nie jest wydumany, ostatnio z dwoma takimi przypadkami zetknąłem się w praktyce… Jasne, za drugim razem ci wykonawcy się poprawią, ale po pierwsze – dlaczego tracimy ich pierwsze oferty, a po drugie – czy będzie ten drugi raz po takim doświadczeniu z elektronicznymi zamówieniami publicznymi?