Obowiązek przewidzenia w umowie waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy przepisy ustawy Pzp nakładają na zamawiających wyłącznie w przypadku umów, które są zawierane na okres dłuższy niż 12 miesięcy – tak stanowi art. 436 pkt 4 (dotyczący waloryzacji związanej ze zmianą VAT, minimalnego wynagrodzenia i obciążeń tegoż wynagrodzenia) oraz art. 439 (dotyczący waloryzacji związanej ze zmianą cen materiałów lub kosztów*). Na pozór zasada jest prosta i nie powinna budzić specjalnych kontrowersji ani wątpliwości. Ot, taki zerojedynkowy wybór. W praktyce z tą zerojedynkowością nie jest jednak aż tak prosto. Zdarzają się sytuacje, w których zastosowanie tych przepisów budzi wątpliwości.

Pierwsza z nich dotyczy umów zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy, w których jednak całość wynagrodzenia wykonawca otrzymuje przed upływem tego okresu. Wbrew pozorom takich umów jest naprawdę sporo – niejednokrotnie bowiem choć okres wykonania przedmiotu zamówienia to parę tygodni czy miesięcy, umowa obowiązuje kolejne kilka lat, przede wszystkim z uwagi na postanowienia dotyczące gwarancji, zapewnienia serwisu itp. Wydaje się, że kluczem może być tu czas wypłaty wynagrodzenia. I celem ustawodawcy raczej nie było objęcie obowiązkiem waloryzacji umów, w których całość wynagrodzenia trafia do wykonawcy w ciągu roku od podpisania umowy. Szkoda jednak, że ustawodawca posłużył się sformułowaniem „umowa zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy”, bo można przecież było to zapisać inaczej**.

Kolejny przypadek to umowa z opcją, która ma być realizowana po zakończeniu zamówienia podstawowego. Zamówienie podstawowe trwa krócej niż rok, ale opcja poza ten rok wykracza lub może wykroczyć (ba, przecież może być realizowana na długo po zakończeniu zamówienia podstawowego). Co wtedy? Cóż, waloryzację na pewno w umowie należy przewidzieć, przy czym ustawodawca nie pozwala ograniczyć jej tylko do opcji. W efekcie może się zdarzyć, że z klauzuli waloryzacyjnej wykonawca skorzysta także w zakresie zamówienia podstawowego – jeśli zawarto umowę przewidującą na przykład półroczny okres realizacji zamówienia podstawowego, a w tym czasie wypada 1 stycznia i zmiana wynagrodzenia minimalnego, zamawiający nie będzie mógł odmówić waloryzacji. Nawet jeśli potem nie skorzysta z opcji i w praktyce umowa się okaże zrealizowana w okresie krótszym niż rok.

Inna sytuacja dotyczy przedłużenia realizacji umowy: pierwotnie była zawarta na okres nie dłuższy niż 12 miesięcy, ale w praniu wyszło, że będzie jednak dłuższa. Problemu nie mamy, jeśli przedłużenie realizacji wynika ze zwłoki wykonawcy – trudno tu uznać, aby ta zwłoka powinna wpływać na zmienianie czegokolwiek w umowie, wszak zwłoka oznacza problem leżący po stronie wykonawcy i przezeń zawiniony. Gdyby wykonywał umowę prawidłowo, szybciej dostałby pieniądze. Co innego jednak, jeśli przedłużenie realizacji umowy wynika z przyczyn leżących po stronie zamawiającego albo wręcz jest potwierdzone stosownym aneksem. Przekroczenie progu 12 miesięcy wynika tu z powodów niezależnych od wykonawcy i w tej sytuacji trudno nie odmówić mu prawa do waloryzacji – bowiem, gdyby od początku odpowiednio ustawić terminy, należałaby się ona mu jak psu buda.

OK, to zdrowy rozsądek, ale czy da się pogodzić z ustawą? Cóż, w mojej opinii tak. Mieliśmy umowę zawartą na 11 miesięcy, a po aneksie jej treść się zmieniła i teraz jest to umowa zawarta na okres 13 miesięcy. Nowa treść umowy wymusza wprowadzenie waloryzacji. Nie stoją jej na przeszkodzie przepisy art. 455 Pzp – wszak zmianę w tym zakresie należy uznać za zmianę nieistotną. Skoro z jakichś powodów dozwolona była zmiana polegająca na przedłużeniu okresu realizacji zamówienia (nieważne czy dlatego, że była nieistotna, opisana w umowie czy wynikała z art. 455), waloryzacja jest jej naturalną konsekwencją i z tego powodu spełnia przesłanki opisane w art. 454 ust. 2 – niezależnie od tego, kto byłby wykonawcą, sytuacja byłaby dokładnie identyczna***. Podobnie w przypadku innego opóźnienia zamawiającego – nie wystarczy nie naliczać kar wykonawcy za zwłokę, wypadałoby także urealnić wartość jego wynagrodzenia. I wówczas aneks ograniczałby się tylko do wprowadzenia stosownych zasad.

Zasady wydają się oczywiste, ale diabeł siedzi w szczegółach. Z waloryzacją z art. 436 pkt 4 w gruncie rzeczy nie ma problemu, bo tak naprawdę zakres zmian wynika wprost z ustawy. Można to ubierać słowa w ten czy inny sposób, ale efekt zawsze powinien być identyczny. Z waloryzacją z art. 439 jest jednak znacznie gorzej – wszak to zamawiający ma ustalać zasady waloryzacji przygotowując postępowanie. Od tego, jak są sformułowane, może zależeć to, kto złoży ofertę i co w tej ofercie się znajdzie. I stworzenie klauzul waloryzacyjnych na potrzeby aneksu w tym zakresie może być bardzo problematyczne – jakie progi wybrać, na jakim wskaźniku się oprzeć, jakie nieszczęsne limity wprowadzić. Aneks wymaga zgody obu stron i może się okazać, że kształt zmiany będzie uzależniony w dużej mierze od zdolności negocjacyjnych stron. I to jest problem, bo przecież nieistotność zmiany obejmuje warunek, że byłaby ona identyczna, niezależnie od tego, kto jest wykonawcą. Na dodatek – jest to problem niesłychanie trudny do rozwiązania, bo nieposiadający żadnej idealnej recepty, żadnego wzorca zachowania, który można bezpiecznie zastosować… Rozwiązaniem byłoby wprowadzanie waloryzacji do umów, z których realizacją jest związane ryzyko przedłużenia, niejako „na zapas”, warunkowo. Ale kto tak zrobi? I czy da się wszystko przewidzieć? Umowy zamówieniowe i tak już często odstraszają samymi rozmiarami…

Swoją drogą, UZP opublikował niedawno czterostronicowe wytyczne dotyczące waloryzacji. Cztery strony ogólników ze stwierdzeniem, że ponieważ zamówienia są różne, to i waloryzacje z art. 439 też będą różne i nie da się w ustawie ich z góry narzucić. Szkoda, że zamiast (albo może lepiej – oprócz) takiego miniporadnika UZP nie udostępniło zamawiającym przykładowych rozwiązań pod konkretne, wybrane przedmioty zamówienia. Ale cóż, to byłoby za piękne i wymagałoby przedstawienia konkretu, a zatem trudnej pracy, prawda? Zrzućmy to zatem w całości na głowy zamawiających…

*) Kulawy ten zapis – tak jakby zmiana cen materiałów nie stanowiła zmiany kosztów…
**) Oczywiście, nic nie stoi na przeszkodzie, aby w umowie trwającej krócej niż rok (czy przewidującej wypłatę wynagrodzenia w okresie krótszym niż rok) także przewidzieć waloryzację. I mam wrażenie, że w dzisiejszych czasach coraz częściej jest to uzasadnione.
***) Oczywiście, jeśli wykonawca schrzanił realizację zamówienia, aneksem takiej zwłoki nie można pokrywać. Nawet jeśli oprócz zwłoki pojawiają się inne okoliczności przedłużające realizację – aneks winien przesuwać termin tylko w zakresie tych okoliczności, natomiast zwłokę pozostawiać na boku, tak, aby można było do wykonawcy wyciągnąć konsekwencje.