O unieważnieniu z powodu wady postępowania mogącej mieć wpływ na jego wynik

W poprzedniej ustawie Pzp mieliśmy przesłankę unieważnienia postępowania, która całkiem nieźle się sprawdzała. W art. 93 ust. 1 pkt 7 było odesłanie do obarczenia postępowania „niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego”, a z kolei w art. 146 mieliśmy dość zamknięty katalog naruszeń najbardziej oczywistych w ust. 1 oraz znacznie bardziej otwartą okoliczność wynikającą z ust. 6: Prezes UZP mógł żądać unieważnienia umowy w przypadku „dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania”. Jeśli po terminie składania wniosków lub ofert zamawiający odkrył, że na wcześniejszym etapie postępowania popełnił błąd, na tym etapie już nieodwracalny, postępowanie unieważniał, nie trwał w tym błędzie.

I choć wydawało się, że rozwiązanie ma sens, nie jest specjalnie nadużywane (a nadużycia są piętnowane), ustawodawca postanowił z niego zrezygnować. Co prawda art. 255 ust. 6 obecnej ustawy stanowi dosłowne powtórzenie art. 93 ust. 1 pkt 7 starej regulacji, ale inna historia jest z dawnym art. 146. Przesłanki unieważnienia umowy zawarto obecnie w art. 457–460 i próżno tam szukać odpowiednika dawnego art. 146 ust. 6. Owszem, pozostał katalog konkretnych naruszeń przepisów, które skutkują unieważnieniem (dawny art. 146 ust. 1, obecny art. 457 ust. 1), ale przesłanka z dawnego art. 146 ust. 6 została zmieniona: zgodnie z art. 459 Prezes UZP nie może żądać unieważnienia umowy w przypadku jakiegokolwiek naruszenia mającego lub mogącego mieć wpływ na wynik postępowania, ale tylko w enumeratywnie wymienionych przypadkach. Nie było ogłoszenia, chociaż miało być – ok, mamy art. 457 ust. 1 pkt 1. Ale jeśli zamawiający na przykład ustanowił kryteria oceny ofert oparte o właściwość wykonawcy, nie wyłapał tego przed terminem składania ofert, a potem okazało się, że to kryterium zaważyło na końcowej ocenie – już przesłanki nie ma. Co zrobić z takim postępowaniem?

Zamawiający jest między młotem a kowadłem. Z jednej strony naruszył przepisy ustawy w sposób, który niewątpliwie miał wpływ na wynik postępowania. Gdy przyjdzie kontrola – problem gwarantowany. Z drugiej strony gdyby chciał unieważnić postępowanie, to też wykracza poza katalog przesłanek unieważnienia postępowania (sięgając po art. 225 ust. 6 Pzp musimy go powiązać z jakąś przesłanką unieważnienia umowy, a tu jej brak), a zatem także narusza ustawę i w to w sposób, który niewątpliwie ma wpływ na wynik postępowania. Gdy przyjdzie kontrola – skutek podobny. Tak źle, i tak niedobrze (niezależnie od tego, że zapewne na zdrowy rozsądek ten drugi krok jest odrobinę mniejszym złem i chyba obarczonym troszkę mniejszym ryzykiem, przynajmniej długoterminowo, bo na początek zamawiający naraża się na odwołanie do KIO wygrywającego – cóż, nawiasem mówiąc zapewne byłoby to najszczęśliwsze rozwiązanie dla zamawiającego w tej nieszczęśliwej sytuacji).

Ale czy na pewno? Mieliśmy przez lata w ustawie przepis, na który rzadko zwracaliśmy uwagę, bo w związku z istnieniem art. 146 ust. 6 rzadko pojawiał się w toku postępowania – zgodnie z art. 146 ust. 5 starej Pzp zamawiający mógł żądać unieważnienia umowy na podstawie art. 705 kc. W nowej ustawie pojawił się odpowiednik tego przepisu, ale odpowiednik odrobinę zmieniony. W art. 457 ust. 5 w porównaniu ze starą regulacją usunięto tylko dwa słowa, ale jakże ważne: „przez zamawiającego”. To oznacza, że przepis odnosi się do każdego, kto ma interes. No, prawie każdego, bo wspomniana regulacja kodeksowa odnosi się do organizatora albo uczestnika przetargu (choć niewątpliwie są to kluczowe postacie w tym całym interesie). Możliwość unieważnienia na tej podstawie jest też ograniczona do sytuacji, gdy ktoś (strona umowa, uczestnik przetargu lub inna osoba działająca w porozumieniu z nimi) wpłynął na wynik w sposób niezgodny z prawem lub dobrymi obyczajami.

I szczerze mówiąc sam nie wiem, co o tym myśleć. Z jednej strony jest tu okoliczność unieważnienia umowy, na którą można się powołać w przypadku błędu w postępowaniu. Ale „wpłynięcie na wynik w sposób niezgodny z prawem” to pojęcie, które w moim odczuciu może być interpretowane nieco inaczej niż czynność lub zaniechanie stanowiące naruszenie przepisu ustawy, „które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania”.

Ba, jeśli naruszenie przepisów, którego dopuści się zamawiający, jest ze szkodą nie wobec wykonawców, którzy stanęli w szranki w przetargu, ale podmiotów, które mogłyby stanąć, ale wskutek tego naruszenia takiej szansy nie dostali (o to łatwo, wystarczy popełnić jakiś głupi błąd w warunkach udziału w postępowaniu) – nie są oni uczestnikami przetargu w rozumieniu art. 705, nie mają prawa ubiegać się o to unieważnienie (i nikt inny w ich imieniu – podczas gdy przedtem takie prawo miał Prezes UZP). Co w takiej sytuacji?

Cóż, nowa ustawa, nowe problemy, szkoda tylko, że kolejny dotyczący zagadnień, które na gruncie starych przepisów funkcjonowały całkiem dobrze.

Dodaj komentarz

Twój adres e-mail nie zostanie opublikowany.