Archiwum autora: Grzegorz Bednarczyk

O pozacenowości kryteriów

Opublikowano , autor:

Nieco ponad rok temu pisałem w „szponach” o nieszczęśliwym moim zdaniem wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 18 grudnia 2020 r. (sygn. akt XXIII Ga 1350/20), w którym sąd uznał, że kryteria oceniane w oparciu o deklarację wykonawcy zawartą w ofercie są kryteriami niedopuszczalnymi, bowiem są nieweryfikowalne. Niestety, od tego czasu Sąd Okręgowy w Warszawie ten błąd jeszcze raz powtórzył – w kolejnej sprawie informatycznej, tym razem w wyroku z 23 czerwca 2021 r. (sygn. akt XXIII Zs 35/21). Tym razem poszło o kryterium czasu usunięcia błędów.

Sąd pominął przepis, który sam cytował w uzasadnieniu – ówczesny art. 91 ust. 1 starej ustawy Pzp (któremu odpowiada art. 242 240 ust. 2 obecnej Pzp). Uznał, że sam zamawiający przyznaje się do nieweryfikowalności parametru ocenianego w kryterium, skoro powołuje się na kary umowne zastrzeżone na wypadek jego niedotrzymania. I zagrzmiał, że to niedopuszczalne, bo w ten sposób weryfikowany jest tylko jeden wykonawca, a nie wszyscy. Oczywiście, można próbować wyjść na przeciw oczekiwaniom sądu i wymagać od wykonawców oprócz samej deklaracji także opisu sposobu usuwania błędów – tak, aby było narzędzie weryfikacji. Ale nie wiem, czy ma to wielki sens, skoro zamawiający, w przypadku wątpliwości co do realności dotrzymania terminu, może prosić wykonawcę o dodatkowe wyjaśnienia. A w przypadku wielu innych kryteriów opartych na oświadczeniach wykonawców nawet i takie rozwiązania nie dadzą się zastosować.
Czytaj dalej →

O odpowiadaniu na pytania i zmienianiu SWZ

Opublikowano , autor:
Trzy małpy - rys. Wanda Bednarczyk

Rys. Wanda Bednarczyk

W czwartkowym „Dzienniku Gazecie Prawnej” Sławomir Wikariak w tekście Firma ma prawo nie zgadzać się ze zmianami w umowie opisał ciekawy wyrok KIO (KIO 626/22). W dużym skrócie: firma wygrała przetarg, zamawiający wezwał ją do podpisania umowy, na dzień przed terminem wysłał treść umowy różniącą się od treści stanowiącej załącznik SWZ, firma powiedziała „halo, chwileczkę, ale o co chodzi”, a zamawiający poczekał dwa dni i unieważnił postępowanie, uznając, że firma uchyliła się od podpisania umowy. Uroczo, prawda?

Postanowiłem przypadek nieco zgłębić, bo zmienianie umowy po wyborze oferty to dość niecodzienne zachowanie. Niestety, wyrok KIO nie dał żadnej wskazówki, jakie to zmiany były, bo odwołanie w tym zakresie zostało przez KIO odrzucone jako wniesione po terminie*. Jedynie w podsumowaniu stanowiska zamawiającego wyrażonego w toku postępowania odwoławczego znajdziemy stwierdzenie, że „wprowadzone zmiany wynikały z wcześniejszego uwzględnienia wniesionych w sprawie odwołań, z odpowiedzi na pytania do s.w.z. bądź też były nieistotne.” Zajrzałem więc na stronę postępowania stronę postępowania, aby zobaczyć, jak wyglądały owe odpowiedzi na pytania.
Czytaj dalej →

O „pytaniach i odpowiedziach” oraz żądaniu dokumentów, które nie były wymienione w SWZ

Opublikowano , autor:
Spokojnie, zrobimy FAQa - rys. Wanda Bednarczyk

Rys. Wanda Bednarczyk

Dwa tygodnie temu pisałem o przepisach sankcyjnych i milczeniu UZP. Milczenia UZP nastąpił kres, choć nieco później, niż oczekiwali tego uczestnicy rynku – bo po upływie 14 dni, jakie ustawa sankcyjna dała na „dostosowanie dokumentacji zamówienia”. Każdy zamawiający musiał sobie radzić sobie sam i – jak wynika z moich obserwacji – metod radzenia sobie z sytuacją było sporo. Przynajmniej tam, gdzie można to było obserwować, tj. w przypadku zamówień, w których można było legalnie dokonać zmian dokumentów zamówienia (przed terminem składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofert). Zdecydowanie trudniej było poradzić sobie jednak z postępowaniami, w których ten termin już upłynął. Bo przecież zmieniać SWZ po terminie nie wolno, a zatem trudno poszerzać katalog wymagań wobec wykonawcy.

Tymczasem w „pytaniach i odpowiedziach”, jakie w ubiegłym tygodniu pojawiły się na stronie UZP, pojawiła się bardzo ciekawa porada w tym zakresie, zawarta w odpowiedzi na pytanie 8. Wynika z niej, że zmienić SWZ po terminie składania nie wolno, ale to „nie zwalnia zamawiającego z weryfikacji podstaw wykluczenia” wynikających z ustawy sankcyjnej. I dalej: „W takiej sytuacji zamawiający weryfikuje brak podstaw do wykluczenia wykonawcy żądając złożenia podmiotowych środków dowodowych stosując odpowiednio art. 126 ustawy Pzp – do postępowań o wartości równej lub powyżej progów unijnych, a w postępowaniach krajowych – art. 274 ustawy Pzp.” Podobne podpowiedzi znajdziemy w odpowiedzi na pytanie 9 (dotyczącej postępowań na etapie pomiędzy wyborem a umową).
Czytaj dalej →

O zbiegu dwóch waloryzacji

Opublikowano , autor:

Niejeden raz jest tak, że w jednej umowie zamawiający są zobowiązani do zastosowania mechanizmów waloryzacyjnych ustalonych na podstawie dwóch różnych przepisów: art. 436 pkt 4 Pzp oraz art. 439 Pzp. Pierwsza dotyczy waloryzacji, jeśli koszty wykonawcy wzrosną wskutek zmiany obciążeń o charakterze niejako urzędowym – najczęściej po ten przepis sięga się na przełomie roku, gdy zmieniają się stawki wynagrodzenia minimalnego za pracę, niekiedy także wtedy, gdy zmienia się VAT (ten – w przeciwieństwie do wynagrodzeń – może wahać się w praktyce w dwie strony, a zatem nie zawsze rosnąć). Druga dotyczy waloryzacji, którą można nazwać rynkową – a zatem, gdy na rynku zmieniają się ceny towarów lub usług niezbędnych do wykonania zamówienia.

Pierwsza waloryzacja, ta „urzędowa”, choć jej zasady oczywiście opisuje się w umowach, tak naprawdę realizowana jest na podstawie samej ustawy. Tu nie ma wielkiej filozofii, jedyną jest wyliczenie, jaki jest udział w kosztach realizacji zmienianego czynnika i jaki jest wpływ urzędowej zmiany na jego wysokość. Niezależnie od tego, jaką mamy umowę, jak zamawiający to opisze, efekt powinien być identyczny. Inaczej jest z waloryzacją „rynkową” – tu ustawa daje narzędzie, które zamawiający musi wypełnić treścią. I od zamawiającego zależy, jak ona będzie wyglądać i może się zdarzyć (ba, jest to w zasadzie pewne), że u różnych zamawiających te same okoliczności będą miały inny wpływ na wysokość wynagrodzenia umownego – bo zastosowali inne wskaźniki, algorytmy czy limity.
Czytaj dalej →

O wykluczeniu na podstawie ustawy „sankcyjnej”, o zakazie ubiegania się o zamówienie na podstawie rozporządzenia Rady i o UZP

Opublikowano , autor:

Rys. Wanda Bednarczyk

Trudno chyba o temat bardziej na czasie w zamówieniowym światku niż dwa błyskawicznie wprowadzone ograniczenia dotyczące podmiotów związanych z Rosją: zakaz udzielania zamówień publicznych wynikający z art. 5k rozporządzenia Rady (UE) nr 833 (2014) oraz obowiązek wykluczenia z postępowania na podstawie ustawy o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego. Przepisy mocno niecodzienne (zwłaszcza te unijne), więc nie dziwota, że jest problem ze stosowaniem ich w praktyce – a UZP nie pomaga (jedyny „praktyczny” komunikat prześlizguje się bokiem po problemach).

Mamy zatem wynikający z rozporządzenia Rady zakaz udzielania zamówień publicznych podmiotom rosyjskim, z beneficjentami rosyjskimi lub kontrolowanych przez Rosjan. Zakaz, który nijak nie wpisuje się w zawarte w naszej ustawie przesłanki wykluczania (no, chyba że uznać, że dotyczy tego art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy, ale w mojej opinii raczej nie da się tego podciągnąć), ani odrzucenia oferty (nie widzę nigdzie ścieżki do stwierdzenia nieważności takiej oferty). Idąc zatem drogą prawa należałoby po prostu uznać – w sytuacji gdyby taki wykonawca miał wygrać przetarg – że postępowanie obarczone jest wadą i je unieważnić, a to przecież byłoby katastrofą. Co prawda unijne rozporządzenie dotyczy tylko postępowań powyżej progów unijnych plus części postępowań nieobjętych dyrektywami na podstawie stosownych merytorycznych wyłączeń, ale to „tylko” to spora część zamówień, na dodatek tych o największym znaczeniu. Polski ustawodawca nijak w stosowaniu tego przepisu nie pomógł, UZP także (w swoim komunikacie zapomina, że wskazane przezeń rejestry nie obejmują wszystkich przypadków objętych zakazem, a także nie obejmują podmiotów zagranicznych).
Czytaj dalej →

O publikowaniu dokumentów w wersji edytowalnej

Opublikowano , autor:

O kłodach rzucanych przez zamawiających pod nogi wykonawcom można pisać opasłe tomy – tematy te zresztą przewijały się przez „szpony” niejednokrotnie. Głównie jednak biorąc pod uwagę treści wymagań zamawiających – tymczasem bolesne bywają także kłody w zakresie formy. Inspiracją dla dzisiejszego tekstu stało się pytanie od przedstawiciela zamawiającego, które pojawiło się na forum actuariusowym – jego autor miał dylemat dotyczący formatu formularzy udostępnianych wykonawcy. Mianowicie udostępnił je w formacie pdf, natomiast wykonawca poprosił o wersję edytowalną i zamawiający zastanawiał się, czy może to zrobić. Z tej okazji postanowiłem zbadać próbkę postępowań z naszego rynku i zobaczyć, jak jest z praktyką.

Zajrzałem zatem do BZP, wyfiltrowałem wszystkie ogłoszenia o zamówieniu opublikowane dzień wcześniej, a ponieważ było ich ciut za dużo (649), ograniczyłem się do pierwszej dwudziestki z góry listy (no, jeden zamawiający trafił mi się trzy razy, więc dodatkowo dobrałem dwóch kolejnych). I efektami byłem dość pozytywnie zaskoczony. Przyzwyczajony byłem do tego, że wielokrotnie jeszcze niedawno trafiałem na formularze w formacie pdf, na dodatek często z dokumentami zamówienia w postaci zeskanowanej, co uniemożliwiało ich przeszukiwanie. W rzeczonej próbce dwudziestu postępowań na taki przypadek trafiłem tylko raz*. Ale po kolei.
Czytaj dalej →

O składaniu ofert w eZamówieniach

Opublikowano , autor:

Na początek od razu zastrzeżenie: to nie instrukcja składania ofert w eZamówieniach. Dzisiejszy tekst jest niestety czysto teoretyczny. Tydzień temu w weekend nie działała cała platforma. W ubiegłym tygodniu, w momencie rozpoczynania pisania niniejszego tekstu, była już na chodzie – ale gdy wszedłem do „Centrum pomocy” na tej platformie i próbowałem skorzystać z wersji demo, po naciśnięciu wyeksponowanego w centrum pomocy przycisku zobaczyłem komunikat: „Szanowni Państwo, Uprzejmie informujemy, że związku z pracami serwisowymi Platformy e-Zamówienia, Platforma jest tymczasowo niedostępna. Za utrudnienia serdecznie przepraszamy.” Czuję się przeproszony, ale nieusatysfakcjonowany. Pozostało zatem skupić się na dostępnych instrukcjach.

I z instrukcjami już na samym wejściu jest kilka problemów. Pierwszy z nich dotyczy sposobu ich uporządkowania. Gdy wejdziemy na stronę centrum pomocy, nie zobaczymy, która instrukcja dla kogo jest przeznaczona. Oczywiście, to nie jest tak, że zamawiającego nie będzie interesowało, jak wykonawca składa ofertę – niejeden raz odbierze telefon z wołaniem „ratunku” i będzie prowadzić krok po kroku przez portal wykonawcę, a zatem dostęp do takiej instrukcji powinien mieć. Jednak odrobina uporządkowania i podzielenia instrukcji pod względem podmiotów docelowych i faz postępowania (albo korzystania z portalu) na pewno dobrze by temu centrum pomocy zrobiła. Byłoby po prostu łatwiej.
Czytaj dalej →

Ponownie o zmianie umowy o niewielkiej wartości

Opublikowano , autor:

Miało być dzisiaj o zastępowaniu miniportalu przez eZamówienia. W końcu 4 kwietnia to data, na którą czekaliśmy przez lata – wreszcie UZP udostępnia nietymczasowy mechanizm składania elektronicznych ofert, miejmy nadzieję – wypieszczony, doskonały. Niestety, gdy w weekend chciałem poprzeglądać sobie zasoby ezamówień, nie było mi to dane. UZP z powodu włączania modułu raportowania wyłączyło na weekend całe eZamówienia. Będzie o tym zatem przy innej okazji – w końcu okres przejściowy ma trwać kilka miesięcy. Dziś więc o czymś innym, o czym zresztą w „szponach” już pisałem – przed czterema laty. Tamten tekst dotyczył zmian umowy opisanych w art. 144 ust. 1 pkt 6 starej Pzp i odpowiadał chyba wyjątkowo dobrze (przynajmniej gdy chodzi o tematykę, nie roszczę sobie pretensji do idealnego wykonania) na potrzebę zamówieniowego światka, bowiem ilość komentarzy pod nim jest dość spora. Ustawa się zmieniła, ale w art. 455 ust. 2 Pzp mamy obecnie właściwie to samo.

Ówczesne domniemane przeze mnie oczekiwanie społeczne wynikało zapewne z faktu, że był to temat, który mało kto dotykał. Przepis kuszący do stosowania, ale brakowało zachęt aby do robić, brakowało praktycznych wyjaśnień. W wydanym później komentarzu UZP zabrakło odpowiedzi na kilka kluczowych pytań związanych z tym przepisem, co nie ułatwiało sprawy. I wreszcie, po wielu latach, UZP postanowił zabrać głos w sprawie przynajmniej jednego z tych problemów w opublikowanej kilka dni temu opinii. Czy jednak w tej opinii nie posunął się za daleko? Bo wśród jej głównych konstatacji znajdziemy stwierdzenie, że niedopuszczalna jest taka zmiana umowy na podstawie tego przepisu, która polega wyłącznie na zmianie wynagrodzenia wykonawcy – że zmiana wynagrodzenia musi być skutkiem innych zmian w umowie, w szczególności zmian zakresu zamówienia lub sposobu jego wykonania.
Czytaj dalej →

O tłumaczeniach

Opublikowano , autor:

Wątek używania języków obcych w postępowaniach zamówieniowych poruszałem w „szponach” już kilkakrotnie, choć dość dawno. Ostatni raz zdaje się przed ponad sześcioma laty, w w tym tekście. I choć w międzyczasie dorobiliśmy się nowej ustawy, tekst pozostał aktualny. A nawet aktualności przybyło, bo choć przepisy ustawy co do treści w zasadzie się nie zmieniły, coraz szybciej zmienia się świat. Dla naszych dzieci (no dobrze, dla mojego dziecka) język angielski zaczyna być alternatywną formą komunikacji, niewymagającą najmniejszego wysiłku. Wkracza nie tylko pod strzechy, ale także do urzędów. I choć nie widziałem jeszcze żadnego urzędowego papierka z naszego kraju wydanego w języku angielskim, coraz częściej trafiam na takie w dokumentach składanych przez wykonawców z innych krajów – już nie zaskakują zaświadczenia czy wypisy z rejestrów sporządzone właśnie po angielsku, mimo że nie jest on językiem urzędowym w miejscu, gdzie je wystawiono.

Dla wykonawców zagranicznych bariera językowa jest jedną z tych, które najtrudniej pokonać. Konieczność wożenia ze sobą tłumacza na spotkania, przekładania na krajowy język dokumentów, wreszcie brak zrozumienia tego, co się do niego pisze i konieczność zaufania, że tłumacz wyłapie wszelkie niuanse z dokumencie, na podstawie którego wykonawca ma podejmować ważną decyzję biznesową – to wszystko zmniejsza konkurencyjność postępowań, bo zniechęca wykonawców zagranicznych do brania w nich udziału. Oczywiście, nie jest to jedyna bariera, jest ich więcej, ale powoli ich ubywa – parę lat temu zniknął problem odległości, bo pojawiła się elektronizacja zamówień publicznych. Za parę miesięcy odejdzie w niebyt miniportal i można liczyć na to, że składanie ofert w wielu postępowaniach nie będzie się już odbywało za pośrednictwem ePuapu, wyjątkowo nieprzyjaznego dla osób z zagranicy, choćby przez ten nieszczęsny PESEL.
Czytaj dalej →

Ponownie o certyfikacji wykonawców

Opublikowano , autor:

Temat certyfikacji wykonawców, która mogłaby stanowić znakomite narzędzie ułatwiające życie całej rzeszy wykonawców i zamawiających, w „szponach” przewijał się już wielokrotnie. Nawoływałem do sięgnięcia po to rozwiązanie przed dziewięcioma laty, a kilka miesięcy temu cieszyłem się z pojawienia się takiego wątku w projekcie „Polityki zakupowej państwa”. Cieszyłem się ostrożnie, bo konkretów było tam niewiele, horyzont czasowy niepewny, ale zawsze był to kolejny krok w kierunku spełnienia marzenia, które długo wydawało się w naszym kraju nieziszczalne (choć udawało się je zmaterializować w wielu innych krajach UE).

Tymczasem kilka tygodni temu „Politykę zakupową państwa” oficjalnie zaakceptowano, a wątek certyfikacji wykonawców nabrał nieco bardziej konkretnych kształtów – Minister Rozwoju i Technologii ogłosił konsultacje publiczne dotyczące „Zielonej księgi certyfikacji wykonawców zamówień publicznych” – czyli dokumentu zawierającego opis zamierzeń i dylematów z nimi związanych oraz pytań skierowanych do rynku zamówieniowego. Niniejszy tekst będzie swego rodzaju odpowiedzią na niektóre z tych pytań (choć mam wrażenie, że niektóre z moich uwag akurat do pytań niespecjalnie pasują, nie mogę jednak ich pominąć.
Czytaj dalej →