Nieco ponad rok temu pisałem w „szponach” o nieszczęśliwym moim zdaniem wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 18 grudnia 2020 r. (sygn. akt XXIII Ga 1350/20), w którym sąd uznał, że kryteria oceniane w oparciu o deklarację wykonawcy zawartą w ofercie są kryteriami niedopuszczalnymi, bowiem są nieweryfikowalne. Niestety, od tego czasu Sąd Okręgowy w Warszawie ten błąd jeszcze raz powtórzył – w kolejnej sprawie informatycznej, tym razem w wyroku z 23 czerwca 2021 r. (sygn. akt XXIII Zs 35/21). Tym razem poszło o kryterium czasu usunięcia błędów.

Sąd pominął przepis, który sam cytował w uzasadnieniu – ówczesny art. 91 ust. 1 starej ustawy Pzp (któremu odpowiada art. 242 240 ust. 2 obecnej Pzp). Uznał, że sam zamawiający przyznaje się do nieweryfikowalności parametru ocenianego w kryterium, skoro powołuje się na kary umowne zastrzeżone na wypadek jego niedotrzymania. I zagrzmiał, że to niedopuszczalne, bo w ten sposób weryfikowany jest tylko jeden wykonawca, a nie wszyscy. Oczywiście, można próbować wyjść na przeciw oczekiwaniom sądu i wymagać od wykonawców oprócz samej deklaracji także opisu sposobu usuwania błędów – tak, aby było narzędzie weryfikacji. Ale nie wiem, czy ma to wielki sens, skoro zamawiający, w przypadku wątpliwości co do realności dotrzymania terminu, może prosić wykonawcę o dodatkowe wyjaśnienia. A w przypadku wielu innych kryteriów opartych na oświadczeniach wykonawców nawet i takie rozwiązania nie dadzą się zastosować.

Ale w wyroku tym sąd poszedł o krok dalej niż w poprzednim. Mianowicie uznał, że kryterium czasu usunięcia awarii nie tylko jest nieweryfikowalne, ale na dodatek nie jest kryterium pozacenowym: „W tym kontekście należy odnotować, że w ramach kryterium innego niż cena, nie powinien się mieścić aspekt finansowy, samo kryterium pozacenowe powinno premiować wyłącznie cechę, decydującą o wyższej jakości przedmiotu zamówienia. Tymczasem dochowanie poszczególnych terminów usuwania awarii i błędów jest w istocie zależne od poniesienia przez wykonawcę dodatkowych kosztów – kosztów utrzymania zespołu ludzi, który świadczy takie usługi w zwiększonym zakresie, tj. w krótszym terminie. Zatem zadeklarowanie krótszego terminu usuwania awarii i błędów wpływa jedynie na cenę oferty, a tym samym nie jest kryterium innym niż cena/koszt wykonania.”

Oczywiście, być może prawdziwy był inny aspekt wnioskowania sądu, dotyczący pozorności tego kryterium w kontekście faktu, że jego waga wynosiła 40% i aby w ogóle myśleć o wygraniu przetargu, wykonawca musiał tu zaoferować najwyżej oceniany parametr – a zatem kryterium w praktyce nie różnicowało ofert. Ale na litość boską, nie tędy droga. Można było uznać kryterium za pozorne, ale nie za pozacenowe. Nie można twierdzić, że jeśli kryterium wpływa na cenę, to automatycznie nie jest kryterium pozacenowym. Przecież żadne kryterium pozacenowe nie jest oderwane od ceny – to system naczyń połączonych, każdy element zamówienia ma wpływ na koszty lub ryzyko. Lepsza jakość (wszak o to najczęściej powinno chodzić w kryteriach pozacenowych) niemal z automatu wiąże się z wyższymi kosztami. Dłuższa gwarancja także. Zatrudnienie bezrobotnych, spełnienie bardziej wyśrubowanych norm ekologicznych w większości przypadków również. Lepszy serwis, wyższe kwalifikacje, innowacje – tak samo. Każde kryterium wymienione w art. 242 ust. 2 Pzp. Gdyby pójść tokiem rozumowania sądu, nie pozostałyby zamawiającym praktycznie żadne kryteria pozacenowe, bo przecież każde jakoś z ceną oddziałuje.

Słowem, absurd.