O konieczności wskazywania znaków towarowych

Przecież w instrukcji było, że uniwersalne - rys. Wanda Bednarczyk

Rys. Wanda Bednarczyk

„Odwieczna” zasada zamówień publicznych stanowi o tym, że zamawiający opisując przedmiot zamówienia nie może wskazywać konkretnych produktów. Przepisy w tym zakresie co prawda ulegały pewnym zmianom w czasie, ale żadna z tych zmian nie naruszyła samej podstawy: czyli reguły nieposługiwania się znakami towarowymi itp. Ewoluowały natomiast wyjątki od tej reguły i obecnie taki wyjątek mamy zawarty w art. 99 ust. 5 i 6 Pzp: znak towarowy jest dopuszczalny tylko wtedy, gdy nie da się opisać przedmiotu wystarczająco jednoznacznie i precyzyjnie. Ale nawet w takim wypadku należy dopuścić rozwiązania równoważne i opisać kryteria oceny tej równoważności.

O tym, że te wyjątki dalekie są od ideału, pisałem w szponach pewnie już kilkakrotnie (o, tu na przykład tekst z 2015, ten wątek pojawił się też na pewno w uwagach do koncepcji obecnego Pzp). Jednak to nie one będą tematem dzisiejszego tekstu, ale przypadki absolutnie uprawnionego użycia znaków towarowych, z którym jednak czasami jest problem. Co prawda w realiach zamówień publicznych pierwsze skojarzenie do sformułowania „znak towarowy” to słowo „zakaz”, ale przecież czasami inaczej się nie da. Jeśli zamawiający chce naprawić samochód, musi napisać, jaki to model podlega naprawie. Jeśli chce konserwować urządzenia – musi wskazać, jakie to są urządzenia. Jeśli chce aby ktoś dostarczył mu części eksploatacyjne lub zamienne – także musi wskazać, do jakiego sprzętu one mają pasować. To przypadki niezwykle oczywiste, gdy konkretnego wskazania marki, producenta, znaku towarowego, unikać nie wolno.
Czytaj dalej

Ponownie o certyfikacji wykonawców

Temat certyfikacji wykonawców, która mogłaby stanowić znakomite narzędzie ułatwiające życie całej rzeszy wykonawców i zamawiających, w „szponach” przewijał się już wielokrotnie. Nawoływałem do sięgnięcia po to rozwiązanie przed dziewięcioma laty, a kilka miesięcy temu cieszyłem się z pojawienia się takiego wątku w projekcie „Polityki zakupowej państwa”. Cieszyłem się ostrożnie, bo konkretów było tam niewiele, horyzont czasowy niepewny, ale zawsze był to kolejny krok w kierunku spełnienia marzenia, które długo wydawało się w naszym kraju nieziszczalne (choć udawało się je zmaterializować w wielu innych krajach UE).

Tymczasem kilka tygodni temu „Politykę zakupową państwa” oficjalnie zaakceptowano, a wątek certyfikacji wykonawców nabrał nieco bardziej konkretnych kształtów – Minister Rozwoju i Technologii ogłosił konsultacje publiczne dotyczące „Zielonej księgi certyfikacji wykonawców zamówień publicznych” – czyli dokumentu zawierającego opis zamierzeń i dylematów z nimi związanych oraz pytań skierowanych do rynku zamówieniowego. Niniejszy tekst będzie swego rodzaju odpowiedzią na niektóre z tych pytań (choć mam wrażenie, że niektóre z moich uwag akurat do pytań niespecjalnie pasują, nie mogę jednak ich pominąć.
Czytaj dalej

O nieproporcjonalności

Trafił mi niedawno w ręce lipcowy numer „Doradcy”, w którym znalazłem kilka świetnych zamówieniowych tekstów. Pod artykułem Grzegorza Machulaka i Ireny Skubiszak-Kalinowskiej na temat bezsensu oczekiwania, że każda deklaracja z oferty podlegająca ocenie w kryteriach oceny ofert będzie się dała obiektywnie zweryfikować na tym etapie postępowania (inspiracją był wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie – ten sam, który również i w „szponach” posłużył jako podstawa do podobnego w wydźwięku tekstu) czy tekstem Cypriana Świsia obnażającego słabości trybu podstawowego z możliwością negocjacji i ryzyka związane z jego stosowaniem z radością bym się podpisał. No, może nie z radością – człowiek cieszy się, że nie jest osamotniony w sposobie myślenia o takich problemach, natomiast zjawiska będące przedmiotem refleksji trudno nazwać radosnymi.

Inny znakomity tekst w tym samym numerze to comiesięczny felieton Dariusza Koby, „Ograniczona swoboda kwalifikacji”. Autor wskazuje na nasze straszne przywiązanie do zerojedynkowych ocen, wyznaczania ostrych jak żyletka granic i pyta się, czy na pewno tędy droga. I przed oczami stają mi zamówienia publiczne sprzed ponad 20 lat. Zamówienia, w których warunek udziału w postępowaniu brzmiał: „wykonawca ma się znajdować w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia”, wykonawca składał papiery finansowe, a zamawiający nie sprawdzał w nich wybranego wskaźnika, ale badał i analizował w całości. I eliminował z postępowania, jeśli okazywało się, że wynik analizy był negatywny. Oczywiście, wymagało to pracy, zaangażowania i wiedzy, nakładało na zamawiającego większą odpowiedzialność*, ale prawidłowo zrobione miało większy sens niż to, co dziś obserwujemy.
Czytaj dalej

O zdolności do występowania w obrocie gospodarczym

Definicja wykonawcy zawarta w art. 7 pkt 30 nowej ustawy Pzp (podobnie zresztą, jak ta, która znajduje się w ustawie obecnie obowiązującej) wskazuje, że w przetargu może uczestniczyć osoba fizyczna, osoba prawna lub jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej. Nie stawia w tym zakresie żadnych dalszych warunków odnoszących się do formy działania takiego podmiotu. Można zatem być przedsiębiorcą, a można nie być, a mimo wszystko złożyć ofertę. Co prawda dalej w definicji zaszły pewne zmiany, nie mają one jednak znaczenia dla problemu, który jest tematem niniejszego tekstu.

A tematem tym jest art. 112 ust. 2 pkt 1 i art. 113 nowej ustawy Pzp, w których pojawiła się pewna nowinka w porównaniu z obecnie obowiązującą regulacją. Mianowice w art. 112 wprowadzono nową sferę, którą zamawiający może objąć warunkami udziału w postępowaniu: zdolność do występowania w obrocie gospodarczym. A w art. 113 wyklarowano, że chodzi o to, aby zamawiający mógł domagać się by wykonawca był wpisany do odpowiedniego rejestru zawodowego lub handlowego. W uzasadnieniu ustawy napisano, że to wszystko po to, aby pozwolić zamawiającemu na „identyfikację podmiotu występującego w postępowaniu, a w szczególności ustalenie czy podmiot występujący jako np. spółka handlowa jest wpisany do odpowiedniego rejestru”.
Czytaj dalej

O jednym konkursie i kilku zamawiających

W zamówieniach publicznych wspólne prowadzenie postępowań i zawieranie umów przez kilku zamawiających nie jest niczym niezwykłym. Oczywiście, z czysto praktycznych względów, wypada, aby to jeden z tych zamawiających był tym „prowadzącym”. Sytuację taką normuje przepis art. 16 ust. 1 Pzp – zamawiający mogą wspólnie udzielać zamówienia i wówczas wyznaczają jednego spośród siebie upoważnionego do działania w ich imieniu i na ich rzecz.

Kłopot robi się w przypadku konkursu. Konkurs nie jest postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, a trybem szczególnym. Do prowadzenia konkursu stosuje się przepisy rozdziału 3 działu III Pzp – inne zaś przepisy, jak tego dowodzi m.in. orzecznictwo KIO (np. wyrok KIO z 14 lipca 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 814/09, s. 21, czy wyrok KIO z 12 października 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 1209/09, s. 11) stosuje się tylko wtedy, gdy przepisy o konkursie bezpośrednio się do nich odwołują. I jest problem, bo te odwołują się do różnych przepisów działu I ustawy (np. w art. 112 ust. 1 Pzp – do art. 15 ust. 2 oraz do art. 18), ale akurat do art. 16 ust. 1 – nie.
Czytaj dalej