Temat certyfikacji wykonawców, która mogłaby stanowić znakomite narzędzie ułatwiające życie całej rzeszy wykonawców i zamawiających, w „szponach” przewijał się już wielokrotnie. Nawoływałem do sięgnięcia po to rozwiązanie przed dziewięcioma laty, a kilka miesięcy temu cieszyłem się z pojawienia się takiego wątku w projekcie „Polityki zakupowej państwa”. Cieszyłem się ostrożnie, bo konkretów było tam niewiele, horyzont czasowy niepewny, ale zawsze był to kolejny krok w kierunku spełnienia marzenia, które długo wydawało się w naszym kraju nieziszczalne (choć udawało się je zmaterializować w wielu innych krajach UE).
Tymczasem kilka tygodni temu „Politykę zakupową państwa” oficjalnie zaakceptowano, a wątek certyfikacji wykonawców nabrał nieco bardziej konkretnych kształtów – Minister Rozwoju i Technologii ogłosił konsultacje publiczne dotyczące „Zielonej księgi certyfikacji wykonawców zamówień publicznych” – czyli dokumentu zawierającego opis zamierzeń i dylematów z nimi związanych oraz pytań skierowanych do rynku zamówieniowego. Niniejszy tekst będzie swego rodzaju odpowiedzią na niektóre z tych pytań (choć mam wrażenie, że niektóre z moich uwag akurat do pytań niespecjalnie pasują, nie mogę jednak ich pominąć.
Autorzy „Zielonej księgi” zastanawiają się nad zakresem certyfikacji w zakresie przesłanek wykluczenia z postępowania – czy powinna obejmować tylko przesłanki obligatoryjne (z art. 108 Pzp), czy także warunki fakultatywne (z art. 109 Pzp). Warto jednak pamiętać, że niektóre z przesłanek zarówno obligatoryjnych i fakultatywnych nie mogą być zweryfikowane w procesie certyfikacji, bowiem odnoszą się także do danego, konkretnego postępowania – wchodzi tu w grę zmowa przetargowa (art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp), udział w przygotowaniu postępowania (art. 108 ust. 1 pkt 6 Pzp) czy konflikt interesów (art. 109 ust. 1 pkt 6 Pzp – swoją drogą, wciąż się zastanawiam, dlaczego ta przesłanka nie jest obligatoryjna). Oczywiście, w przypadku zmowy przetargowej przepis nie dotyczy tylko danego postępowania, ale odnosi się też do przeszłości – i tu certyfikacja zadziała. Jednak w danym postępowaniu stosowne oświadczenia wykonawców wydają się nieodzowne.
Dodatkowy problem z przesłankami wykluczenia odnosi się do czasu obowiązywania certyfikatu. W „Zielonej księdze” autorzy wahają się, jaki to czas miałby być i ostatecznie sugerują okres 1 roku. Tymczasem w przypadku niektórych aspektów, które miałyby być weryfikowane, obecne przepisy Pzp funkcjonują nieco inaczej – dokumenty składane na potwierdzenie braku upadłości, niekaralności, niezalegania z podatkami i składkami (w zakresie przesłanek wykluczenia) oraz znajdowania się w odpowiedniej sytuacji finansowej (w zakresie warunków udziału w postępowaniu) mają w zamówieniach „ważność” krótszą niż rok i poniekąd jest to zrozumiałe – są to elementy, które zmieniają się bardziej dynamicznie niż np. doświadczenie. Ponieważ autorzy „Zielonej księgi” wskazują, że certyfikacja byłaby dokonywana na podstawie dokumentów składanych przez wykonawców, wykonawca posługujący się certyfikatem miałby w postępowaniu łatwiej nie tylko w zakresie gromadzenia papierów.
Wydaje mi się, że certyfikacja mogłaby wyglądać nieco inaczej – nie przywiązujmy się do certyfikatu jako dokumentu, z określoną datą ważności. Pomyślmy o certyfikacji jako o procesie, a jego efekcie – jako o liście („białej liście wykonawców”). W uproszczeniu – wykonawca złożył komplet papierów, więc pojawia się na owej liście i widnieje na niej do daty, do której w warunkach normalnego zamówienia mógłby się danym dokumentem posługiwać. Czyli np. przez okres 6 miesięcy od daty wystawienia najstarszego odpisu z KRK. Może na tej liście pozostać, jeśli przed tym terminem dokumenty uaktualni. Albo jeszcze lepiej – w tych aspektach przecież nie jest niemożliwe (przynajmniej w odniesieniu do wykonawców z naszego kraju) aby system certyfikacji powiązać z działającymi już przecież innymi systemami – KRS, KRK, organów skarbowych – i aby aktualizacja w tym zakresie dokonywała się automatycznie (oczywiście pod warunkiem stosownego upoważnienia).
Szczególną kwestią jest tu samooczyszczenie, które wykonawcy mogą składać w odniesieniu do niektórych przesłanek wykluczenia. Fakt, gdyby instytucja certyfikująca oceniała wyjaśnienia w tym zakresie, spokoju mieliby więcej zarówno wykonawcy, którzy muszą go dokonywać (wszak muszą to robić za każdym razem i nie wiadomo, jak poszczególni zamawiający zareagują), jak i zamawiający, którzy z tym problemem się spotykają. Jednak jeśli instytucja certyfikująca uzna samooczyszczenie za niewystarczające i certyfikatu nie wystawi, dany podmiot nadal mógłby startować w przetargach, tyle że musiałby „po staremu” składać komplet papierów wraz z samooczyszczeniem każdemu zamawiającemu. Jak ten zamawiający powinien postąpić? Jeśli instytucja certyfikująca nie będzie publikować uzasadnień odmów, będzie miał problem. Będzie widział, że certyfikatu nie przyznano, ale nie będzie wiedział dlaczego. Ba, być może wykonawca w międzyczasie podjął dodatkowe działania i samooczyszczenie stanie się wystarczające. W każdym razie sama ocena prawidłowości takiego samooczyszczenia w takim przypadku stanie się dla zamawiającego bardziej skomplikowana niż w przypadku wykonawcy, który o certyfikację w ogóle się nie ubiegał.
Swoją drogą, autorzy „Zielonej księgi” nie wspomnieli o innej formie uniknięcia wykluczenia – tej wynikającej z art. 109 ust. 3 Pzp i dotyczącej sytuacji, w której naruszenie było tak małe, że wykluczenie było „nieproporcjonalne”. Tu mamy zatem podobne problemy jak przy samooczyszczeniu, choć dochodzą dodatkowe okoliczności, które mogą życie utrudnić – np. jeśli ktoś zalega z podatkami lub ogłosił upadłość, to stwierdzenie, czy znajduje się jednak w sytuacji ekonomicznej i finansowej pozwalającej na wykonanie zamówienia zawsze musi być dokonana w odniesieniu do konkretnych potrzeb związanych z danym postępowaniem.
Warunki udziału w postępowaniu to oczywiście w certyfikacji trudniejszy temat. Bo przecież przesłanki wykluczenia poniekąd są zerojedynkowe, niezależnie od postępowania (choć powyższe uwagi wskazują, że nie do końca), a w warunkach co przedmiot, to inny poziom. I dlatego wprowadzenie certyfikacji w tym zakresie może być bardzo cennym krokiem, choć na pewno nie uda się tego zrobić dla wszystkich zamówień. Trzeba jednak mieć w głowie świadomość, że w tym zakresie, w jakim certyfikacja nastąpi, będzie miała duży wpływ na rynek przetargów – wszak zamawiający nie przestaną stawiać „normalnych” warunków udziału w postępowaniu, bo przecież certyfikacja nie będzie dla wykonawców obowiązkowa. Aby zapewnić równość traktowania wykonawców certyfikowanych i niecertyfikowanych, zapewne warunki w postępowaniu będą odpowiadać warunkom certyfikacji dla określonej kategorii. Z jednej strony to pewne ujednolicenie, na pewno cenne, z drugiej strony jednak – wymagające wyjątkowo ostrożnego postępowania. Ponadto nie można zapominać, że zamawiający w przypadku konkretnych postępowań, na pozór wpisujących się do określonych kategorii certyfikacji, mogą mieć dodatkowe oczekiwania, uzasadnione obiektywnie charakterem danego zamówienia. I wówczas każdy wykonawca, także ten certyfikowany, powinien dodatkowo je spełnić.
W tym, co w „Zielonej księdze” napisano o warunkach udziału w postępowaniu nie zauważyłem niestety jednego tematu – zdolności danego wykonawcy do radzenia sobie z określonym zakresem zamówień. Certyfikacja to znakomite narzędzie, które może określić nie tylko pułap zadania, z którym poradzi sobie dany wykonawca, ale także zakres jego działania. Dziś mając papierek z banku o zdolności kredytowej, można wystartować i w 10 przetargach – nawet w sytuacji, gdy owej zdolności starczy tylko na jedno zamówienie. Certyfikacja, właściwie sporządzona, mogłaby to ograniczyć. Jasne, nawet i ona nie byłaby narzędziem idealnym, bo nie objęłoby wykonawców niecertyfikowanych (to poważny problem i wydaje się, że wykonawcy powinni być zachęcani do certyfikacji jakimiś ułatwieniami w innych sferach – być może, na przykład, wracając do tematu wyżej, możliwością dłuższego posługiwania się jednym papierkiem z KRK), nie objęłoby też rynku zamówień prywatnych (choć w tej kwestii – dlaczego by nie pozwolić prywatnym zamawiaczom na korzystanie z tego systemu?).