O dialogu konkurencyjnym i wartości zamówienia

Ustalenie wartości zamówienia bardzo długo służyło w zamówieniach przede wszystkim do szacowania sił na zamiary oraz oceny, jakie procedury powinny być stosowane (pozostawiam na boku kształtowanie warunków udziału w postępowaniu i ustalanie wysokości wadium). Z czasem ustawodawca postanowił użyć wartości zamówienia także do innego celu – mianowicie do dokonywanej przez zamawiającego obowiązkowej oceny, czy zachodzi podejrzenie zaoferowania ceny rażąco niskiej. I w sumie też trudno tu coś zarzucić (choć sztywność wskazanych w ustawie 30% budzi wątpliwości).

Od reguły, że cena niższa o 30% od wartości zamówienia powiększonej o VAT wymaga wyjaśnienia, są wyjątki. Art. 224 ust. 1 pkt 1 Pzp mówi, że cenę w takiej sytuacji się bada, chyba że różnica wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Z kolei art. 224 ust. 1 pkt 2 Pzp wprowadza okoliczność aktualizacji wartości zamówieniu ze względu na okoliczności, które miały miejsce po wszczęciu postępowania – „w szczególności istotną zmianę cen rynkowych”.

Czytaj dalej

O unieważnieniu dialogu podczas dialogu

Wedle statystyk UZP za rok 2022 w trybie dialogu konkurencyjnego prowadzono w naszym kraju zaledwie 0,06% postępowań o wartości przekraczającej progi unijne. Co jeszcze ciekawsze, jest to znacznie mniejszy odsetek niż ten dotyczący trybu negocjacji z ogłoszeniem (0,21%). Aż dziw bierze – wszak dialog jest bardziej elastyczny, prostszy (nie zawiera obowiązkowej oferty wstępnej), a przesłanki stosowania tych dwóch trybów są identyczne (na to porównanie zwrócił mi kiedyś uwagę Mateusz Bartoszcze). Trudno zatem zrozumieć, dlaczego zamawiający, skoro widzą potrzebę negocjacji, sięgają raczej po negocjacje z ogłoszeniem niż dialog konkurencyjny.

Wspomniana wyżej elastyczność dialogu konkurencyjnego to niezwykle cenne narzędzie: zamawiającemu na wstępie wystarczy bardzo ogólne pojęcie o przedmiocie zamówienia, kryteriach oceny ofert, nie musi mieć gotowego wzoru umowy. To wszystko kształtuje rozmawiając z wykonawcami. I jeśli tylko ma na to czas, może w ten sposób stworzyć coś ciekawego. Wspomniana wyżej skala elastyczności zamawiającego w stosowaniu tego trybu zależy jednak od tego, jak sztywne ustawi wymagania co do przedmiotu zamówienia na wejściu. Im więcej tam napisze, tym mniejsze ma pole manewru1. I niekiedy w toku rozmów z wykonawcami okazuje się, że nawet jakieś bardzo ogólne określenie przedmiotu zamówienia umieszczone na wstępie postępowania w ogłoszeniu o zamówieniu i opisie potrzeb i wymagań okaże się chybione. Być może sam zamawiający dojdzie do tego wniosku, a być może uświadomią mu to wykonawcy w toku dialogu.

Czytaj dalej

O wpadkach i marzeniach

Dziś będzie wyjątkowo nietypowo – pisanie tego tekstu przypadło na weekend sylwestrowo-noworoczny, publikacja jest zaplanowana na 2 stycznia, a to okres sprzyjający podsumowaniom i planom (przykład dał także UZP). Postanowiłem zatem ten tekst poświęcić marzeniom na przyszły rok (w końcu trwa przegląd ustawy, marzyć zatem można), choć warto zacząć od króciutkiego podsumowania tego, który właśnie upłynął.

Króciutkiego, bo chciałem zwrócić uwagę na jeden problem, który pewnie był nieunikniony od momentu, gdy zamówienia publiczne zaczęto elektronizować – ta elektronizacja to wielka wygoda, ale jednocześnie daje okazję do spektakularnych wpadek. I choć od owej pełnej elektronizacji mijają już u nas w tym momencie trzy lata, to takich wpadek nie uniknęliśmy. Część zawdzięczamy sobie – system e-zamówienia daleki jest od doskonałości, a jego kilkudniowa niewydolność w listopadzie kosztowała wiele (tylko jeden zamawiający, z którym współpracuję, musiał z jej powodu unieważnić trzy postępowania). Jednak nie tylko my mamy za uszami – nowy system ogłoszeń europejskich, eNotices2, który działa od kilku miesięcy, to katastrofa przewyższająca wszelkie obecne i historyczne formularze ogłoszeń proponowane przez UZP.

Czytaj dalej

O limicie odpowiedzialności odszkodowawczej

Poniekąd standardem umów przygotowywanych przez zamawiających w naszym kraju do przetargów (choć przyznam – to tylko wrażenie, nie próbowałem robić żadnych statystyk) są zapisy przewidujące możliwość dochodzenia przez zamawiających odszkodowania przewyższającego wysokość kar umownych na zasadach ogólnych. Wydawałyby się na pozór oczywiste. No bo jak – wykonawca wyrządzi szkodę zamawiającemu i ten miałby nie dochodzić od niego odszkodowania? Wszak to zagrożenie dla interesu publicznego…

Ale gdy spojrzymy na opublikowaną tuż przed świętami przez Urząd Zamówień Publicznych ankietę związaną z przeglądem zamówień publicznych, wśród kilkunastu pytań zadanych tam zamawiającym i wykonawcom zwraca uwagę przedostatnie: „Czy powinien być wskazany ustawowy maksymalny limit odpowiedzialności odszkodowawczej?” Czyli jak to – Urząd Zamówień Publicznych nie chce, aby zamawiający dbali odpowiednio o interes publiczny?

Czytaj dalej

O kupowaniu w celu odsprzedaży

Jakimś cudem, poniekąd zmuszony przez czynniki wyższe (grudzień nigdy nie jest najlepszym terminem na takie atrakcje), wybrałem się ostatnio do Warszawy. Tam korzystałem pełnymi garściami z zamówieniowego doświadczenia Dariusza Koby, a przy okazji znalazł się czas na zamówieniowe (i niekoniecznie zamówieniowe) pogawędki z Szymonem Pszczółką. I podczas tych pogawędek poruszony został temat gnębiący mnie od bardzo dawna.

Mianowicie w ustawie brakuje bardzo ważnego wyłączenia. Nigdy go w niej nie było, nie wiem też, czy w ogóle jego uwzględnienie kiedykolwiek było rozważane. Jednak wielu zamawiających boryka się z problemem stosowania przepisów Pzp do kupowania dostaw lub usług, które zamierza dalej odsprzedawać. Prowadzi bowiem w mniejszym czy większym stopniu działalność komercyjną, czy to handlową, czy to usługową. Ot, jakiś ośrodek wypoczynkowy, jakieś usługi w sąsiednich gminach, jakaś dodatkowa sprzedaż przy realizowaniu celów publicznych (okienka na poczcie najlepszym przykładem), czy wreszcie realizowanie tych publicznych celów właśnie poprzez świadczenie usług odpłatnych.

Czytaj dalej

O ogłoszeniu o unieważnieniu zamówienia z wolnej ręki

Mamy w ustawie Pzp małą ciekawostkę. Art. 265 ust. 1, dotyczący postępowań powyżej progów unijnych, stanowi, że zamawiający publikuje ogłoszenie o udzieleniu zamówienia zawierające informację o wyniku postępowania. Z kolei art. 309 ust. 1, dotyczący postępowań o mniejszej wartości, stanowi, że zamawiający publikuje ogłoszenie o wyniku postępowania zawierające informację o udzieleniu zamówienia lub unieważnieniu postępowania. Ciekawostka, bo przepis „unijny” zdawałby się wskazywać na nieco węższy obowiązek informacyjny – wszak o udzieleniu zamówienia mowa jest wyłącznie wtedy, gdy w wyniku postępowania dojdzie do podpisania umowy. Praktycznie różnica jest jednak niewielka – wszak TED uparcie domaga się kontynuacji procedury i trzeba mieć zaiste silne nerwy, aby ignorować pojawiające się ponaglenia (choć przyznaję, nie wiem, jak to wygląda w eNotices2, jeszcze nie nadszedł czas pojawiania się takich ponagleń dotyczących ogłoszeń tam z trudem publikowanych). Poza tym dopisek naszego ustawodawcy o „zawieraniu informacji o wyniku postępowania” zdaje się rozszerzać zakres tematyczny ogłoszenia także i na unieważnienie.

Oczywiście, skoro ogłoszenie o zamówieniu było oznajmiane całemu światu, wypadałoby ten świat poinformować również o wyniku tego procesu zamówieniowego. Jeśli zawarto umowę – całkowicie naturalne i zrozumiałe jest publikowanie informacji z kim i na jakich warunkach umowę zawarto. Jeśli unieważniono postępowanie – także zrozumiałe jest publikowanie informacji o tym, że postępowanie skutku nie odniosło (i że być może można się spodziewać kolejnego podobnego).

Czytaj dalej

O czwartej rano, ciemno i –4 °C za oknem

Koniec tygodnia pracy, piątek, czwarta rano, ciemno i –4 °C za oknem, śnieg (albo deszcz), człowiek wstaje z łóżka, a przed nim ponad trzy godziny podróży (z dojazdami na miejscu), przynajmniej pół godziny rezerwy na okoliczność spóźnienia PKP, rozprawa i podobny powrót, w zasadzie nie wiadomo kiedy (i czy nie po nocy). Wszystko po to, aby dojechać na bezlitośnie wyznaczoną godzinę 9:00 na ul. Postępu 17A w Warszawie i stanąć przed Krajową Izbą Odwoławczą1. A ja i tak jestem w niezłej sytuacji, bo z Krakowa do Warszawy pociąg jedzie 2 godziny i 15 minut, a w szczycie jeździ mniej więcej co godzinę. Gdy trzeba jechać z dalsza, z przesiadkami… cóż, pozostaje zabrać rodzinie czwartkowy wieczór i jechać do Warszawy dzień wcześniej.

Rezygnacja z tego całego zamieszania pozwoliłaby zaoszczędzić na kosztach i przede wszystkim na czasie. I to sporo – bo w tej podróży człowiek spędza w moim przypadku dobrą dniówkę. Są szczęśliwcy, którzy mają mniej, ale i nieszczęśliwcy, którym zabiera więcej życiorysu. To pracownicy zamawiających (zarówno działów zamówieniowych, jak i merytorycznych) i wykonawców, prawnicy (po wszystkich stronach). Jednym słowem, każde stawiennictwo przed KIO generuje koszty po stronie osób uczestniczących w całym tym postępowaniu w sumie idące pewnie w tysiące w jednej sprawie. A przecież takich spraw, które kończą się rozprawą, jest przed KIO sporo.

Czytaj dalej

O braku ofert i zamówieniu z wolnej ręki

Mamy w ustawie Pzp przepisy, które pozwalają na skorzystanie z trybu zamówienia z wolnej ręki w przypadku, gdy wcześniejsze postępowanie konkurencyjne (nie wiedzieć czemu tylko w niektórych trybach – powyżej progów unijnych przetarg nieograniczony lub ograniczony, a poniżej progów unijnych tryb podstawowy) zostało unieważnione z powodu braku ofert lub z powodu odrzucenia wszystkich ofert na podstawie określonych przesłanek (warto zwrócić uwagę, że ich zakres się różni w zależności od tego, czy jesteśmy powyżej, czy poniżej progu unijnego).

Oczywiście, mamy też wymóg, aby w takim przypadku pierwotne warunki zamówienia (a więc te z postępowania konkurencyjnego) nie zostały w istotny sposób zmienione, co powoduje, że możliwości w zakresie negocjowania warunków umowy zostały znacząco zredukowane w stosunku do „normalnego” zamówienia z wolnej ręki. Oczywiście, nie każdy warunek da się zachować – w trybie zamówienia z wolnej ręki nie da się na przykład zażądać wadium. Niemniej wykonawcy powinni wykazać spełnianie warunków udziału i brak przesłanek wykluczenia w zakresie, w jakim stawiane one były także w poprzednim postępowaniu, trudno też tutaj mówić o możliwości takiej zmiany warunków umowy, która mogłaby mieć wpływ na to, czy i jakie oferty złożono w poprzednim postępowaniu.

Czytaj dalej

O zmianie ogłoszenia o udzieleniu zamówienia

Pewnemu zamawiającemu trafiła się ostatnio niemiła niespodzianka. Mianowicie po opublikowaniu ogłoszenia o udzieleniu zamówienia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej okazało się, że wkradł się do niego błąd. Błąd polegający na błędnym wskazaniu wykonawcy (cóż, błędy są rzeczą ludzką, a nie zdziwię się, jeśli nie będą się zdarzały w sytuacjach, gdy mamy do czynienia na przykład ze spółkami komandytowymi). Wydawałoby się, że nie ma nic prostszego niż wyeliminowanie błędu poprzez opublikowanie ogłoszenia o zmianie ogłoszenia o udzieleniu zamówienia. Tymczasem nic z tego.

Redakcja TED odmówiła publikacji takiego ogłoszenia powołując się na dokument pod tytułem „Instrukcje dotyczące korzystania ze standardowego formularza 14 „Sprostowanie” (F14)”, w którym stwierdzono, że formularz sprostowania może być używany tylko do procedur będących w toku. Jak można się domyślić, postępowanie, w którym opublikowano już ogłoszenie o udzieleniu zamówienia, zostaje uznane za procedurę zakończoną i formularza „sprostowania” użyć nie można. Jedyne, co można zrobić, to opublikować jeszcze raz prawidłowe ogłoszenie o udzieleniu zamówienia.

Czytaj dalej

O wyznaczaniu terminu datą

Zasada wprowadzona na podstawie art. 436 pkt 1 ustawy, nakazująca określanie terminów realizacji zamówienia w postępowaniach za pomocą okresów czasu od podpisania umowy (dniach, tygodniach, miesiącach), a nie sztywnymi datami zakończenia, jest zasadą jak najbardziej słuszną. Co prawda wyjątek „obiektywnej przyczyny” w moim odczuciu bywa nadużywany, ale wśród natłoku nowych przepisów, często niepotrzebnych, ten faktycznie w wielu przypadkach zmusił zamawiających do racjonalnego postępowania, do którego wcześniej nie było impulsu.

O tym, dlaczego okres jest lepszy od daty (choć oczywiście nie w każdym przypadku) i o tym, co może być obiektywną przyczyną, kilka razy już w „szponach” pisałem (pierwszy raz przed ponad dekadą, w tekście pod tytułem O wyższości terminu nad terminem i odwrotnie, a chyba ostatni raz już po wejściu w życie wspomnianego przepisu, w tekście O dramacie końca roku). Dzisiejszym tematem nie będą jednak fundamenty tej zasady, ale drobiazg związany ze sposobem jej wpisania do ustawy.

Czytaj dalej