Mamy w ustawie Pzp przepisy, które pozwalają na skorzystanie z trybu zamówienia z wolnej ręki w przypadku, gdy wcześniejsze postępowanie konkurencyjne (nie wiedzieć czemu tylko w niektórych trybach – powyżej progów unijnych przetarg nieograniczony lub ograniczony, a poniżej progów unijnych tryb podstawowy) zostało unieważnione z powodu braku ofert lub z powodu odrzucenia wszystkich ofert na podstawie określonych przesłanek (warto zwrócić uwagę, że ich zakres się różni w zależności od tego, czy jesteśmy powyżej, czy poniżej progu unijnego).

Oczywiście, mamy też wymóg, aby w takim przypadku pierwotne warunki zamówienia (a więc te z postępowania konkurencyjnego) nie zostały w istotny sposób zmienione, co powoduje, że możliwości w zakresie negocjowania warunków umowy zostały znacząco zredukowane w stosunku do „normalnego” zamówienia z wolnej ręki. Oczywiście, nie każdy warunek da się zachować – w trybie zamówienia z wolnej ręki nie da się na przykład zażądać wadium. Niemniej wykonawcy powinni wykazać spełnianie warunków udziału i brak przesłanek wykluczenia w zakresie, w jakim stawiane one były także w poprzednim postępowaniu, trudno też tutaj mówić o możliwości takiej zmiany warunków umowy, która mogłaby mieć wpływ na to, czy i jakie oferty złożono w poprzednim postępowaniu.

Niedawno UZP zafundował rynkowi problemy, które niektórych zamawiających skłoniły do przemyśliwania nad wolną ręką. System e-Zamówienia wykorzystywany jako platforma do udzielania zamówień przez sporą grupę zamawiających przestał działać, terminy otwarć mijały, oferty nie spływały, zmienić terminów składania ofert też się nie dało (no bo przecież do tego też e-Zamówienia są niezbędne), jednym słowem – dramat. Na dodatek dramat połączony z klasycznym w jednostkach sektora finansów publicznych ciśnieniem na wydatkowanie pieniędzy na koniec roku (o czym niedawno w „szponach” było). Nie dziwota zatem, że pojawiły się pomysły, aby postępowania unieważniać z powodu braku ofert (wszak nikt ich nie mógł złożyć w poniedziałek) i zlecać realizację zadań w trybie zamówienia z wolnej ręki.

Cóż, ani art. 214 ust. 1 pkt 6, ani art. 305 pkt 2 nie zawiera przesądzenia co do powodów braku ofert. Teoretycznie wystarczy, że w poprzednim postępowaniu żadnych ofert nie złożono i przesłanka do skorzystania z zamówienia z wolnej ręki się materializuje. Jednak nawet ci, którzy na ten pomysł wpadli, czuli niepewność i zastanawiali się, czy na pewno tak można. No bo faktycznie, niby w przepisie mowy o powodach braku ofert nie ma, ale przecież w tych konkretnych postępowaniach brak ofert nastąpił z dość nietypowych powodów, na dodatek leżących po stronie zamawiającego (a przynajmniej jemu przypisywanych – bo przecież to on zdecydował, że wykorzysta e-Zamówienia, a zatem on ponosi ryzyka związane z ich działaniem lub niedziałaniem).

I ja tym wątpliwościom absolutnie się nie dziwię. Bo przecież, choć zamawiający w przypadku zastosowania zamówienia z wolnej ręki porusza się teoretycznie w ramach wspomnianych dwóch przepisów, to jednocześnie zapomina, że na tym świat się nie kończy. Że wszystkie przepisy, które w ustawie stosujemy są otoczone zasadami, w myśl których należy postępować. I zastosowanie zamówienia z wolnej ręki z powodu braku ofert wywołanego niedziałaniem platformy służącej do ofertowania stoi właśnie na bakier z tymi podstawowymi zasadami, w szczególności zasadą zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji, o której mowa w art. 16 pkt 1. No bo jaka tu uczciwa konkurencja, skoro przetarg ogłoszony, ofert złożyć się nie da choćby ktoś bardzo by tego chciał, zamawiający zasłania się brakiem ofert, a potem idzie do wykonawcy, którego sobie upatrzy i podpisuje z nim umowę (oczywiście nie celowo, bo przecież to nie jakiś zamawiający wepchnął śrubokręt w szprychy e-Zamówień).

Cóż, nie w takich celach stworzono art. 214 ust. 1 pkt 6 ani art. 305 pkt 2 Pzp. Skoro w tym przypadku za brak ofert odpowiada zamawiający, powołać się na nie nie może. A i postępowania powinien unieważniać nie na podstawie art. 255 pkt 1, ale art. 255 pkt 8 Pzp.

Ps. Jeśli miał otworzyć oferty w poniedziałek i odkrył (zapewne w środę), że w weekend ktoś zdążył złożyć ofertę, to i tak przesłanka do unieważnienia postępowania się kłania – bo kto wie, czy w poniedziałek konkurenci nie próbowali złożyć kolejnych ofert.

Pps. A tak zupełnie na marginesie, to awaria e-Zamówień to ogromna wpadka UZP. Nie dość, że e-Zamówienia zamykane są na całe weekendy w sytuacjach zmian (a przecież wykonawcy, w przeciwieństwie do zamawiających, czasami chcieliby w weekend złożyć ofertę), to jeszcze w tym przypadku przy okazji zmian schrzaniono je tak dokumentnie, że nie działały w poniedziałek, a w praktyce (zapewne z powodu przeciążenia spowodowanego brakiem poniedziałku) także we wtorek. Komunikaty publikowane przez UZP pomagają tyle, co umarłemu kadzidło (to mój ulubiony fragment: O konieczności prowadzenia prac i weekendowej niedostępności Platformy informowaliśmy prosząc o uwzględnienie tej niedostępności w prowadzonych postępowaniach. Dodatkowo, dzisiaj na stronie internetowej Urzędu opublikowaliśmy krótki komunikat informujący o występujących problemach, tak aby można go było uwzględnić w dokumentacji postępowania. – jakby zapowiedź weekendowej nieobecności umieszczona w e-Zamówieniach miała cokolwiek pomóc z brakiem możliwości składania ofert w poniedziałek).