Ustalenie wartości zamówienia bardzo długo służyło w zamówieniach przede wszystkim do szacowania sił na zamiary oraz oceny, jakie procedury powinny być stosowane (pozostawiam na boku kształtowanie warunków udziału w postępowaniu i ustalanie wysokości wadium). Z czasem ustawodawca postanowił użyć wartości zamówienia także do innego celu – mianowicie do dokonywanej przez zamawiającego obowiązkowej oceny, czy zachodzi podejrzenie zaoferowania ceny rażąco niskiej. I w sumie też trudno tu coś zarzucić (choć sztywność wskazanych w ustawie 30% budzi wątpliwości).

Od reguły, że cena niższa o 30% od wartości zamówienia powiększonej o VAT wymaga wyjaśnienia, są wyjątki. Art. 224 ust. 1 pkt 1 Pzp mówi, że cenę w takiej sytuacji się bada, chyba że różnica wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Z kolei art. 224 ust. 1 pkt 2 Pzp wprowadza okoliczność aktualizacji wartości zamówieniu ze względu na okoliczności, które miały miejsce po wszczęciu postępowania – „w szczególności istotną zmianę cen rynkowych”.

Okoliczności oczywiste niekiedy się zdarzają. To mogą być na przykład rzucające się w oczy różnice między ofertą a założeniami zamawiającego, które zamawiający potrafi dostrzec i zarazem potrafi ocenić, czy faktycznie mogą one odpowiadać za taką różnicę między ceną a wartością (np. wywożenie odpadów w znacznie bliższe miejsce niż planował zamawiający, w sposób naturalny będzie skutkować różnymi kosztami paliwa). Bywa także, że zamawiający policzył swoje, a cały rynek mówi mu coś zupełnie innego (np. połowę z szacunku).

Druga okoliczność opisana jest w sposób nieszczęśliwy – pkt 2 w art. 224 ust. 1 Pzp, jeśli przeczytać go uważnie, nie stanowi zamiennika dla pkt 1, a jego uzupełnienie. Bo w pkt 1 mamy zapisany obowiązek zwrócenia się do wykonawców o wyjaśnienie rażąco niskiej ceny, gdy ta różni się o co najmniej 30% od wartości zamówienia, a w pkt 2 uprawnienie zamawiającego (a więc coś dodatkowego) do badania rażąco niskiej ceny, gdy ta wartość zamówienia została w międzyczasie zaktualizowana. Można więc powiedzieć, że jeśli wartość zamówienia podniesiono, a cena oferty jest niższa od pierwotnej wartości o 20% i od podwyższonej 40% – zamawiający może wzywać do wyjaśnienia, ale nie musi (choć to nieco kłóci się ze zdrowym rozsądkiem). Z kolei jeśli wartość zamówienia obniżono, a cena cena oferty jest niższa od pierwotnej wartości o 40% i od obniżonej o 20% – art. 224 ust. 1 pkt 1 Pzp i tak nakazuje wzywać do wyjaśnień. I znowu jesteśmy na bakier ze zdrowym rozsądkiem.

O jakich okolicznościach po wszczęciu postępowania mówimy? Cóż, sam przepis wskazuje na okoliczności zewnętrzne (jako przykład, „w szczególności”) – przywołuje istotną zmianę cen rynkowych. W tym przykładzie zwykle będziemy mieli do czynienia ze wzrostem wartości, choć nie można wykluczyć, w konkretnych, specyficznych przypadkach, że dojdzie do potanienia przedmiotu zamówienia. Ale ponieważ mamy tu „w szczególności”, to zmiana okoliczności niekoniecznie musi być zewnętrzna.

I tutaj docieramy do dialogu konkurencyjnego. To mocno specyficzny tryb. W modelowym przykładzie zamawiający nie ma na wejściu opisu przedmiotu zamówienia, a jedynie ogólne pojęcie, czego potrzebuje. Jak w takiej sytuacji ustalić wartość zamówienia? Cóż, tylko „spod grubego palca”, niezależnie od tego, co stanowią przepisy. Wiadomo, należy dołożyć należytej staranności, ale dopóki zamawiający nie będzie wiedział, co konkretnie kupuje, wszelkie jego szacunki będą obarczone sporym ryzykiem błędu. Kiedy powstaje opis przedmiotu zamówienia? Już na etapie postępowania, podczas dialogu. I co jeśli okaże się, że zamawiający mocno przeszacował swoje potrzeby? Jeśli wykonawcy powiedzą mu: tego nie potrzebujesz, to kosztuje połowę z tego co myślałeś, tam nie trzeba robić jednego kosztownego drobiazgu, i summa summarum wyjdzie mu o 50% mniej niż myślał na wstępie – co będzie dalej?

Wszystko byłoby pięknie, gdyby art. 224 ust. 2 był sformułowany inaczej. Gdyby było tam napisane, że zamawiający wzywa do badania wykonawcę, który złożył ofertę z ceną o co najmniej 30% niższą od wartości zamówienia (a w przypadku jej aktualizacji z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania – o co najmniej 30% niższą od zaktualizowanej wartości zamówienia), chyba że rozbieżność wynika z przyczyn oczywistych. Byłoby nie tylko krócej, ale i bardziej sensownie.

Ps. To nie tylko problem dialogu konkurencyjnego. Równie dobrze możemy mówić o innym trybie, w którym w wyniku zmian SWZ doszło do ograniczenia zakresu. Niekoniecznie wielkiego, ale niekiedy nawet niewielka zmiana może skutkować przesunięciami na granicy magicznych 30%. Ale w przypadku dialogu konkurencyjnego ten problem jest wpisany w samą istotę trybu, właściwie nieusuwalny.