Wedle statystyk UZP za rok 2022 w trybie dialogu konkurencyjnego prowadzono w naszym kraju zaledwie 0,06% postępowań o wartości przekraczającej progi unijne. Co jeszcze ciekawsze, jest to znacznie mniejszy odsetek niż ten dotyczący trybu negocjacji z ogłoszeniem (0,21%). Aż dziw bierze – wszak dialog jest bardziej elastyczny, prostszy (nie zawiera obowiązkowej oferty wstępnej), a przesłanki stosowania tych dwóch trybów są identyczne (na to porównanie zwrócił mi kiedyś uwagę Mateusz Bartoszcze). Trudno zatem zrozumieć, dlaczego zamawiający, skoro widzą potrzebę negocjacji, sięgają raczej po negocjacje z ogłoszeniem niż dialog konkurencyjny.

Wspomniana wyżej elastyczność dialogu konkurencyjnego to niezwykle cenne narzędzie: zamawiającemu na wstępie wystarczy bardzo ogólne pojęcie o przedmiocie zamówienia, kryteriach oceny ofert, nie musi mieć gotowego wzoru umowy. To wszystko kształtuje rozmawiając z wykonawcami. I jeśli tylko ma na to czas, może w ten sposób stworzyć coś ciekawego. Wspomniana wyżej skala elastyczności zamawiającego w stosowaniu tego trybu zależy jednak od tego, jak sztywne ustawi wymagania co do przedmiotu zamówienia na wejściu. Im więcej tam napisze, tym mniejsze ma pole manewru¹. I niekiedy w toku rozmów z wykonawcami okazuje się, że nawet jakieś bardzo ogólne określenie przedmiotu zamówienia umieszczone na wstępie postępowania w ogłoszeniu o zamówieniu i opisie potrzeb i wymagań okaże się chybione. Być może sam zamawiający dojdzie do tego wniosku, a być może uświadomią mu to wykonawcy w toku dialogu.

Niestety, do opisanego powyżej problemu nie jest specjalnie dostosowana ustawa. Trudno dyskutować z zakazem zmiany ogłoszenia (no, przynajmniej w sprawach istotnych – wszak gdyby ogłoszenie brzmiało inaczej kto inny mógłby zgłosić się do postępowania albo mielibyśmy inne warunki udziału w postępowaniu czy kryteria selekcji). Jeśli zatem zamawiający „przestrzelił” na wstępie, wypadałoby postępowanie unieważnić. Tymczasem idealne, wydawałoby się, narzędzie nie znajdzie w tym przypadku zastosowania – bo art. 256 Pzp (czyli unieważnienie, „jeżeli wystąpiły okoliczności powodujące, że dalsze prowadzenie postępowania jest nieuzasadnione”, o wiele bardziej otwarte niż art. 255 pkt 5 Pzp wymagający spełnienia szeregu dodatkowych przesłanek) w trybie dialogu konkurencyjnego da się zastosować tylko przed złożeniem wniosków. Bo przecież gdyby można byłoby to zrobić przed złożeniem ofert, na cóż wymienianoby w tym przepisie „odpowiednio wnioski”? Inne przesłanki unieważnienia postępowania do takiego (samo)uświadomienia zamawiającego na etapie dialogu nie pasują. Pozostaje zatem stracić czas, zażądać złożenia ofert i liczyć na to, że ich nie będzie albo będą zbyt drogie. A to bez sensu.

Co ciekawe, gdy zamawiający prowadzi postępowanie w innym trybie, w którym owo (samo)uświadomienie może nastąpić na etapie rozmów z wykonawcami – zamówienia z wolnej ręki, możliwość unieważnienia postępowania ma, bo przecież art. 255 pkt 8 Pzp otwiera znacznie szerszą drogę do zakończenia postępowania bez zawarcia umowy. I w gruncie rzeczy w trybie dialogu konkurencyjnego taka furtka, jaką daje art. 256 Pzp przydatna byłaby właśnie przede wszystkim na etapie dialogu. To wtedy jest największa szansa, że zamawiający zrewiduje swoje oczekiwania i dojdzie do wniosku, że to co pierwotnie opisał, nie jest dobrym rozwiązaniem. To wtedy może mu być potrzebne narzędzie do unieważnienia postępowania. A tego narzędzia brak.

Ps. Oczywiście, każdy medal ma dwie strony. Wszak w dialogu uczestniczą wykonawcy, ponoszą koszty, unieważnienie powinno więc być ostatecznością. Jednak brnięcie w realizację przedsięwzięcia, co do którego zamawiający zrozumiał, że nie ma sensu, też nie ma sensu.

1. Co nie oznacza, że może napisać dwa zdania. Wszak wykonawcy nie złożą wniosków, jeśli nie będą mieli żadnego pojęcia o przedmiocie zamówienia. ↩︎