Dziś będzie o spamie. Nie o tym, jaki codziennie spotykamy na naszych skrzynkach mailowych (swoją drogą, niezmiennie podziwiam wytrwałość pewnej firmy sprzedającej poduszki), ale takim, który jest na wyższym poziomie. Tekst inspirowany jest konkretnym przypadkiem – firmy, która często składa oferty w postępowaniach w swojej branży bez żadnej szansy na sukces. I nie chodzi tutaj o wysoką cenę, ale o sprawy absolutnie podstawowe – brak wpłaty wadium, brak załączników do formularza ofertowego, brak czegokolwiek, co wskazywałoby na rzeczywisty zamiar ubiegania się o uzyskanie zamówienia publicznego. Skutkiem jest nieuchronne odrzucenie oferty.
Niekiedy ta firma w tej branży ubiega się o zamówienia serio. Zdarza się jej wygrywać przetargi, realizować umowy, zdarzyło mi się spotykać z nią w KIO. Ale po ta cała reszta? Gdyby jeszcze wpłacano wadia, można byłoby podejrzewać, że chodzi o pranie pieniędzy. Ponieważ jednak wadiów w tych przypadkach nie wpłaca, musi chodzić o coś innego. I jedyny racjonalny powód, jaki przychodzi mi do głowy, to możliwość uzyskania wyników postępowania bez proszenia się o to zamawiających. Oczywiście, to tylko podejrzenie, na dodatek dość wątłe – złożenie oferty jest czynnością nieco bardziej pracochłonną niż rzucenie okiem na stronę zamawiającego, aby dowiedzieć się kto wygrał przetarg, no ale o tym zerknięciu trzeba pamiętać, a na dodatek w pakiecie dostaje się uzasadnienia odrzucenia innych ofert i powiadomienia o odwołaniach.
Napisałem wyżej, że skutkiem takiego postępowania jest nieuchronne odrzucenie takiej oferty. Problem w tym, że to nie jedyny skutek. Taka oferta mimo wszystko zawiera jakąś cenę (czasami kompletnie z sufitu), która wlicza się w średnią cen złożonych ofert i może zaważyć na tym, że ktoś będzie wzywany do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, choć w innej sytuacji takie wyjaśnienie nie byłoby konieczne. Czasami to druga oferta w postępowaniu i to oznacza, że zamawiający zamiast zawrzeć umowę bezpośrednio po wyborze musi czekać na upływ terminu na złożenie odwołania, choć w normalnej sytuacji czekać by nie musiał. I właśnie ta druga sytuacja niedawno mi się zdarzyła. Na dodatek była to spora niespodzianka, bo rzeczony wykonawca wyszedł ze swojej niszy i złożył ofertę w branży kompletnie oderwanej od pierwotnej – i to w zakresie przedmiotu zamówienia, którego rynek producentów jest niezwykle wąski.
Cóż, na okres stand-still w żaden sposób człowiek nie poradzi. Do wejścia w próg zobowiązujący do badania rażąco niskiej ceny w tym przypadku też było blisko, ale gdyby do tego doszło pewnie rozważyłbym powołanie się na okoliczności oczywiste (skoro wartość drugiej złożonej oferty była podobna do wartości zamówienia, a wykonawca z zawyżoną ceną pochodził kompletnie spoza rynku producentów i dystrybutorów takich produktów i na dodatek nie przedstawił kalkulacji swojej ceny). Ale to wszystko trochę mało. Bo stand-still trzeba odczekać. Bo okoliczności oczywiste nie zawsze będzie się dało znaleźć. Bo trzeba tracić czas na wykonawcę, który tak naprawdę zamówienia nie chce uzyskać.
Marzyłoby mi się w takich przypadkach, abyśmy w zamówieniach mogli powiedzieć: jest to oferta złożona dla pozoru, my się nią nie zajmujemy, ona dla nas nie istnieje. Niestety, tak dobrze nie jest, bo pozorność czynności prawnej powoduje jej nieważność, a ustawa tak czy tak każe nam w przypadku nieważności czynności prawnej ofertę odrzucać (a więc traktować ją poważnie). Jednak co nieco dałoby się pewnie zrobić przy stosunkowo drobnych zmianach legislacyjnych. Przede wszystkim dałoby się usunąć ryzyko, że taka oferta wpłynie na konieczność badania rażąco niskiej ceny – poprzez wyłączenie z wliczania do średniej nie tylko ofert złożonych po terminie (art. 226 ust. 1 pkt 1) i takich z błędami w obliczeniu ceny (pkt 10), ale także ofert wykonawców, którzy nie wnieśli wadium (pkt 14, przy czym tylko wtedy, gdy wadium w ogóle nie ma, a nie wtedy, gdy gwarancja czy poręczenie jest, ale schrzanione).
Ps. A przy okazji można byłoby uwzględnić wśród ofert, których ceny nie są wliczane do średniej także takie, które są niezgodne z warunkami zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 5, przy czym tylko w zakresie niezgodności z przedmiotem zamówienia – wszak skoro ktoś oferuje coś innego albo coś mniej niż zamawiający wymagał, trudno porównywać jego ofertę z takimi, które są prawidłowe).
Odstąpienie od badania RNC – może przydać się KIO 2499/18.
„Ps. A przy okazji można byłoby uwzględnić wśród ofert, których ceny nie są wliczane do średniej także takie, które są niezgodne z warunkami zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 5, (…)” – z tego co pamiętam było to w jednym projekcie ustawy, ale wypadło.
Z podążaniem za wyrokiem 2499/18 jestem generalnie ostrożny. Inna sprawa, że w tym przypadku, gdyby było trzeba, rozważyłbym tę właśnie ścieżkę – uzupełniając ją o opinię na temat wykonawcy :)