Ustawodawca dał zamawiającym możliwość badania ceny rażąco niskiej w ofercie poprzez żądanie od wykonawcy szczegółowych wyjaśnień. Jednocześnie ustalił, że to na wykonawcy spoczywa obowiązek udowodnienia w takiej sytuacji, że cena jest jednak realna. To niewątpliwie bardzo pożyteczne narzędzie w rękach zamawiających, niezbędne do efektywnego udzielania zamówień publicznych. Jednak mam wrażenie, że w gruncie rzeczy ocena wyjaśnień rażąco niskiej ceny jest trochę oderwana od rzeczywistości. Zamawiający badają przede wszystkim, czy wyjaśnienia obejmują wszystkie kwestie, jakie były wymagane w wezwaniu, a także, czy wyjaśnienia są spójne. Odrzucenie oferty z powodu rażąco niskiej ceny chyba najczęściej zdarza się właśnie z poniekąd formalnych powodów – braku wyjaśnień albo nieudzielenia wyczerpujących odpowiedzi na zadane kwestie.
W czwartkowym „Dzienniku Gazecie Prawnej” Sławomir Wikariak przywołał bardzo ciekawy przypadek z niedawnego orzecznictwa KIO. Mianowicie w wyroku KIO 1817/24 Izba oceniała sprawę odrzucenia oferty złożonej pna obsługę prawną zamawiającego. Ofert było dwanaście, z podejrzanymi cenami aż sześć, a jak wynikało ze złożonych wyjaśnień odrzucony odwołujący (z drugą najniższą ceną) zakładał, że wynagrodzenie prawnika wyniesie 40 zł na godzinę. Biorąc pod uwagę może nie nazbyt wygórowane, ale jednak istotne wymogi zamawiającego (minimum pięcioletnie doświadczenie), stawka ta może budzić wątpliwości. I choć tytuł artykułu wskazuje na fakt, że właśnie te 40 zł zostało zakwestionowane („40 zł za godzinę pracy adwokata to podejrzanie mało”), to jak się wczytać w orzeczenie, podstawą odrzucenia oferty było coś innego.
Mianowicie powodem odrzucenia tak naprawdę było to, że wyjaśnienia były zbyt mało szczegółowe. Zamawiający chciał kalkulacji ceny ofertowej zawierającej wynagrodzenie, koszty narzutów itd. – a dostał ogólnikową informację o koszcie wynagrodzenia w kwocie 40 zł, bez szczegółów, bez narzutów, wreszcie – bez dowodów. Odrzucenie oferty w tej sytuacji było oczywiste, a odwołanie nieco zaskakujące. Cóż, sam nie chciałbym być obsługiwany przez prawnika, który pisze takie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oraz potem jeszcze idzie z tym do Krajowej Izby Odwoławczej.
Co jednak byłoby, gdyby wykonawca oferujący te 40 zł napisał wyjaśnienia porządne? Odniósł się do wszystkich wymagań zamawiającego zawartych w wezwaniu, przedstawił szczegółową kalkulację, a na jej poparcie umowę z prawnikiem z odpowiednią stawką godzinową? Cóż, 40 zł za godzinę pracy nadal wydawałoby się niezgodne z życiowym doświadczeniem, ale czy samo to wrażenie wystarczałoby, aby ofertę odrzucić i wybronić to przed KIO? Obawiam się, że nie. Tymczasem marzyłaby mi się sytuacja, w której przedstawienie stawek wszystkich kancelarii z danego miasta, znacznie wyższych od oferowanej, wystarczyłoby do uznania wyjaśnień za niewiarygodne, a dowodów – za co najmniej podejrzane. Zbyt cenna jest publiczna kasa, aby podejmować ryzyko, że w tym przypadku, jednym na dziesięć albo sto, niska cena nie będzie oznaczać niskiej jakości.
Ps. Na marginesie – wyobrażam sobie sytuację, gdy w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny zamawiający dostaje dowód w postaci umowy z prawnikiem, a potem okazuje się przy badaniu podmiotowych środków dowodowych, że na spełnienie warunków udziału w postępowaniu wskazany jest inny prawnik. Oczywiście, to oznacza powrót do kwestii rażąco niskiej ceny, wydawałoby się, że już zakończonej. Jednak to przykład na to, że odsunięcie składania podmiotowych środków dowodowych na późniejszy etap postępowania to kiepski pomysł. Wykonawcom niewiele to życie ułatwia (w końcu dokumenty dotyczące niepodlegania wykluczeniu to standard, a te dotyczące spełniania warunków to też niewielki problem), a zamawiającym znacznie bardziej to życie utrudnia. Zabiera sporo czasu, a na dodatek prowadzi do różnych nieoczekiwanych sytuacji (na co dzień chyba najczęściej problemów z badaniem zobowiązań podmiotów udostępniających zasoby w sytuacji, gdy nie wiadomo jak i kto po stronie wykonawców spełnia warunki udziału w postępowaniu).
Ja sugerowałbym się przyjrzeć treści art. 224 ust. 1 PZP, praktycznie pomijanego za każdym razem przy zamówieniach, którego przedmiotem są usługi – jeżeli zaoferowana cena (…) wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia (…) zgodnie z wymaganiami (…) wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień (…).
Stan faktyczny jest następujący: należy zapewnić usługę, która ma być realizowana przez pracowników zatrudnionych wyłącznie na podstawie umowy o pracę, w godzinach określonych przez Zamawiającego. Dla ułatwienia załóżmy, że należy wskazać w ofercie stawkę godzinową netto za realizację zamówienia. Oferty są złożone 3, za cenę odpowiednio: 29 PLN, 30 PLN i 31 PLN za 1 godzinę, budżet zamawiającego to 33 PLN. Nikt nie odbiega o 30% (art. 224 ust. 2 PZP), wezwania do RNC nie ma. Jednakże zgodnie z ustawą o minimalnym wynagrodzeniu, w związku z kodeksem pracy i ustawą o systemie ubezpieczeń społecznych stawka godzinowa winna być nie mniejsza niż:
25,60 PLN (wynagrodzenie minimalne za etat 4300 / 168 godzin miesięcznie, nie mylić z minimalną stawką godzinową z umowy zlecenia 28,10, które nie wchodzi w grę, bo jest to niezgodne z SWZ)
+ 5,24 PLN na składki ZUS (emerytalna 9,76%, rentowa 6,5%, podstawowa wypadkowa 1,67%, FP 2,45% i FGŚP 0,1%)
= 30,84 PLN.
Proste wyliczenia, które pokazują sens i potrzebę stosowania przywołanego, ale w rzeczywistości całkowicie pomijanego przepisu. Jeśli do tego dojdą koszty materiałów i usług niezbędnych do wykonania zamówienia, nie mówiąc o zysku, to dwie pierwsze z zaoferowanych cen są rażąco niskie, ale mimo to nikt nie otrzyma wezwania stosownego. A zamawiający w takiej sytuacji ich „żąda”, a nie „może żądać”.
P.S.
Wyjaśnienie stawki 40,00 PLN netto (brutto zresztą też) to błahostka, pod warunkiem, że ktoś ma odrobinę fantazji. I nie potrzeba do tego tytułu mgr nauk prawnych przed nazwiskiem, tudzież innych dodatków w stylu radca prawny albo adwokat. Swoją drogą ja bałbym się zlecać cokolwiek każdemu, komu takiej fantazji brakuje, nawet 1k za godzinę jego pracy, choćby był najbardziej utytuowanym człowiekiem.
Ale ten artykuł nie o tym. Tam stawka była powyżej minimalnej :) Mogę mówić tylko za siebie, ale ja akurat o tym pamiętam. Zdaję sobie sprawę też z tego, że przepisy nie są takie proste i ta wyliczona kwota nie w każdym przypadku będzie minimum (pomijając pierdoły w postaci np. różnych stawek wypadkowego). Np. gdy będą zatrudnieni niepełnosprawni (a w niektórych branżach to oczywistość) i PFRON dopłaci swoje (między 500 a 2400 miesięcznie). Albo gdy wykonawca może zatrudniać studentów na zlecenie (i znowu – z własnego doświadczenia – są zamówienia, w których to też oczywistość).
Odnośnie Ps. – coś w tym jest, że gdyby umiał to przekonująco wyjaśnić, to faktycznie może by się sprawdził. Problem tu jest tylko tak jak z każdym zadaniem na etapie przetargu – czy do faktycznej roboty weźmie się z takim samym przekonaniem co do dokumentu niezbędnego do uzyskania zamówienia (i czy napisze go sam, czy w tym wypadku wykosztuje się na zewnątrz).
Do tego właśnie zmierzałem – w przykładzie z artykułu wyraźnie brakowało uprawdopodobnionych wyliczeń. Ciekawe jak Zamawiający podważyłby wyjaśnienia, w których wskazano że ktoś wykonujący zawód prawniczy robi to za minimalne wynagrodzenie. Z drugiej strony problemem jest to że to w opisanym przypadku kwota 40 PLN wzbudziła u Zamawiającego wątpliwości, ale stawki poniżej 30 PLN już takich wątpliwości nie wzbudzają. Nie uważam przy tym że to swego rodzaju standard w pewnych branżach, bo składane wyjaśnienia o rzekomych dofinansowaniach z PFRON czy też z PUPów można weryfikować w SUDOPie, czego Zamawiający nawet nie udają, że robią. W tym roku wyoutowałem w ten sposób kilku konkurentów, ale w żadnym przypadku nikt z Zamawiających nie dopatrzył się składania fałszywych oświadczeń w celu uzyskania zamówienia. Niełatwo grać jest w grę, w której krupier nawet nie stara się udawać, że nie patrzy, jak część z graczy nieudolnie podmienia rozdane karty na to, co trzyma w rękawie. Jak bowiem przyjąć wyjaśnienia o wliczeniu w cenę pobierania dofinansowań na poziomie 50k miesięcznie od kogoś, kto nie bierze ich wcale, ewentualnie nie więcej niż 3k miesięcznie. Swoją drogą studentów zatrudniać nie można, bo nie widziałem od dawna zamówienia, w którym nie byłoby wymogu zatrudnienia na etat. A opłacalność zatrudnienia studentów zaczyna się kończy wyłącznie na zleceniach, czego wg swz robić przecież nie wolno.
Przypadek przypadkowy nierówny, zamawiający zamawiającemu i wykonawca wykonawcy. Są zamawiający, co robią przetargi rozsądnie i są tacy, dla których liczy się tylko oszczędzanie wysiłku. Są wykonawcy oszukujący i są tacy, co faktycznie dofinansowanie dostają. A co do studentów – sam robię przetargi na usługi, w których studenci są główną siłą roboczą i nie wymagamy zatrudniania ich na umowę o pracę, bo taki charakter zamówienia ;)
A co do przedmiotowego tekstu, to tam stawka 40 zł jest zdecydowanie podejrzana i można przewidywać, że będzie wykorzystywana darmowa, niewykwalifikowana siła robocza. I dlatego sam żałuję, że spór nie toczył się o te 40 zł na gruncie bardziej merytorycznym niż tylko kompletność wyjaśnień :)