Rys. Wanda Bednarczyk
„Odwieczna” zasada zamówień publicznych stanowi o tym, że zamawiający opisując przedmiot zamówienia nie może wskazywać konkretnych produktów. Przepisy w tym zakresie co prawda ulegały pewnym zmianom w czasie, ale żadna z tych zmian nie naruszyła samej podstawy: czyli reguły nieposługiwania się znakami towarowymi itp. Ewoluowały natomiast wyjątki od tej reguły i obecnie taki wyjątek mamy zawarty w art. 99 ust. 5 i 6 Pzp: znak towarowy jest dopuszczalny tylko wtedy, gdy nie da się opisać przedmiotu wystarczająco jednoznacznie i precyzyjnie. Ale nawet w takim wypadku należy dopuścić rozwiązania równoważne i opisać kryteria oceny tej równoważności.
O tym, że te wyjątki dalekie są od ideału, pisałem w szponach pewnie już kilkakrotnie (o, tu na przykład tekst z 2015, ten wątek pojawił się też na pewno w uwagach do koncepcji obecnego Pzp). Jednak to nie one będą tematem dzisiejszego tekstu, ale przypadki absolutnie uprawnionego użycia znaków towarowych, z którym jednak czasami jest problem. Co prawda w realiach zamówień publicznych pierwsze skojarzenie do sformułowania „znak towarowy” to słowo „zakaz”, ale przecież czasami inaczej się nie da. Jeśli zamawiający chce naprawić samochód, musi napisać, jaki to model podlega naprawie. Jeśli chce konserwować urządzenia – musi wskazać, jakie to są urządzenia. Jeśli chce aby ktoś dostarczył mu części eksploatacyjne lub zamienne – także musi wskazać, do jakiego sprzętu one mają pasować. To przypadki niezwykle oczywiste, gdy konkretnego wskazania marki, producenta, znaku towarowego, unikać nie wolno.
Kilka cennych rozważań na ten temat można znaleźć w wyroku KIO 2184/17. Ale sprawa w nim opisana szła nieco dalej: nie szło tylko o wskazanie, jaki to sprzęt ma być serwisowany w ramach zamówienia, ale także o wskazanie w jednym z kryteriów oceny ofert, że dodatkowe punkty dostanie podmiot, który ma autoryzację producenta tego sprzętu. Cóż, z tą autoryzacją bywa różnie i niekiedy takie postanowienie faktycznie mogłoby utrudniać uczciwą konkurencję (w szczególności wtedy, gdy producent nie ma przejrzystych kryteriów udzielania takich autoryzacji i wręcz zmierza do monopolizacji rynku). Jednak tak nie jest zawsze. W tym przypadku KIO uznało, że punktowanie autoryzacji producenta (a tym samym jego wskazanie) w niczym nie przeszkadza, a przeciwnie – służy interesowi zamawiającego i wyborowi lepiej wykwalifikowanego podmiotu.
W moim odczuciu zamawiający mogą pójść nawet dalej – użyć wskazania konkretnego producenta w tego typu przetargach w ocenie doświadczenia wykonawców. W niektórych branżach produkty różnych producentów znacząco się od siebie różnią. I wydaje mi się, że w niektórych przypadkach całkiem uzasadnione byłoby postawienie warunku doświadczenia, w którym producent serwisowanego urządzenia się pojawi. To zresztą nie tylko kwestia doświadczenia w serwisowaniu, konserwacji czy naprawie produktów konkretnego producenta, to nie tylko kwestia tego, co trzeba zrobić i którą śrubkę gdzie odkręcić, ale także problem dostępu do kanałów dystrybucji części zamiennych i możliwości ich uzyskania. A zatem nie zawsze „doświadczenie w konserwacji wind”, ale czasami „doświadczenie w konserwacji wind Xyx” (choć nie mam wiedzy merytorycznej, która pozwalałaby stwierdzić, czy akurat przykład wind jest tu najlepiej trafiony – mam jednak doświadczenia, z których wynika, że jest to prawdopodobne ;)).