W ubiegły wtorek na łamach „Dziennika Gazety Prawnej” pojawił się tekst Sławomira Wikariaka „Wykonawcy muszą od początku znać powód ograniczenia konkurencji”. Autor opisał tam opinię rzecznika generalnego Trybunału Sprawiedliwości UE w sporze, który powstał w postępowaniu o udzielenie zamówienia na budowę kanalizacji gdzieś w Belgii. Mianowicie w dokumentach zamówienia wskazano wśród różnych parametrów technicznych m.in. wymóg użycia rur betonowych dla kanalizacji deszczowej i rur kamionkowych dla sanitarnej. I znalazła się firma, która uznała to za ograniczenie konkurencji, bo taki wymóg zamawiającego eliminował rury z tworzyw sztucznych.

Spór toczy się wokół tego, co jest zapisane w art. 42 ust. 4 dyrektywy 2014/24/UE (którego implementacją, choć niedoskonałą, stanowi art. 99 ust. 4 ustawy Pzp) – chodzi o odpowiedź na pytanie, czy wskazanie materiału, z którego ma być wykonana rura, stanowi ograniczenie konkurencji czy nie. No bo dyrektywa nie pozwala zawierać odniesienia do konkretnego „typu”, jeśli mogłoby to prowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania pewnych produktów lub przedsiębiorstw (w naszej ustawie słowo „typ” się nie pojawia, ale nie ma co udawać – wyrok w tej sprawie również i dla nas będzie miał znaczenie).

Rzecznik odrobinę mnie zaskoczył – nie bacząc na argumenty jednej ze stron (uzasadnieniem wyboru takiego a nie innego materiału jest jego trwałość) uznał, że skoro nie można określać typu, to znaczy, że w tym przypadku doszło do ograniczenia konkurencji (wszak część dostępnych na rynku produktów odpada). A taki wybór byłby dozwolony tylko wtedy, gdyby zamawiający go uzasadnił. Ale nie przed TS, w obliczu zarzutów, ale już w dokumentach zamówienia.

Nie wiemy, czy skład orzekający TS UE podzieli opinię rzecznika (często podziela). Niemniej jeśli faktycznie do tego by doszło, mielibyśmy do czynienia z sytuacją z gatunku absurdalnych. No bo jak to ma wyglądać w praktyce? Przecież tworzenie każdego opisu przedmiotu zamówienia to właściwie nieustanne decyzje co do wyboru technologii, materiału itp. A gdy mówimy o przedmiocie zamówienia na roboty, tych wyborów dokonuje projektant, kierujący się zwykle racjonalnymi powodami.

Mam wrażenie, że rzecznik nie spojrzał na to racjonalnie. Bo przecież taki projektant, jeśli interpretacja rzecznika zostanie przyjęta przez Trybunał, będzie miał dwa wyjścia (i to będzie wybór między Sodomą i Gomorą): albo będzie dopuszczał niezliczoną liczbę rozwiązań i będzie musiał tworzyć niezliczoną wersję dokumentacji (bo przecież czasami od wybranego materiału w jednym miejscu zależy materiał w innym, a może i w ogóle cała technologia wykonania zamówienia), albo będzie każdy dokonany wybór w projekcie musiał uzasadnić. Tylko jak ten projekt będzie wtedy wyglądał?

Już w tym momencie art. 42 ust. 4 dyrektywy (i w ślad za nim art. 99 ust. 4 i 5 ustawy Pzp) jest absurdalny, bo nie przewiduje sytuacji, w której żądanie konkretnego produktu jest uzasadnione specyfiką zamówienia i nie powinno się dopuszczać równoważności (o tym pisałem w 2015 – niestety przepisy zmieniono, ale w inną stronę). Ale to drobiazg w porównaniu z sytuacją, jaką będziemy mieli jeśli opinia rzecznika „przejdzie”…