Przyszło mi niedawno zastanawiać się nad sposobami potwierdzenia przez wykonawców równoważności rozwiązań oferowanych w przetargach w stosunku do takich, które opisał w specyfikacji zamawiający. I jak znalazł trafiły mi na biurko i przyszły z pomocą teksty w „Zamówieniach Publicznych. Doradcy” z kwietnia 2023, którego to numeru tematem przewodnim była właśnie równoważność. Niestety, nie wszystkie wątpliwości pomogły rozwiać, a to m.in. za sprawą faktu, że dwa bardzo cenne teksty otwierające numer zawierały różniące się stanowiska w odniesieniu do pewnego drobiazgu.
Katarzyna Ronikier-Dolańska w tekście „Oferta równoważna, czyli jaka?” pod koniec artykułu stwierdziła, że dokumenty mające potwierdzać równoważność są przedmiotowymi środkami dowodowymi (z natury rzeczy – składanymi wraz z ofertą i podlegającymi uzupełnieniu na zasadach z art. 107 Pzp). Cyprian Świś w artykule „Problemy równoważne” też na koniec wskazał, że nieprawidłowe będzie uznanie dokumentów potwierdzających równoważność za podmiotowe lub przedmiotowe środki dowodowe, a także ich uzupełnianie – stanowią bowiem niepodlegającą uzupełnieniu integralną część oferty.
Rozbieżność stanowisk ma dość istotne znaczenie, bo możliwość uzupełnienia dokumentu to prawo wykonawcy, którego znaczenia przecenić nie można. Posiłkując się art. 101 ust. 5 (co być może nie do końca jest szczęśliwe, o czym dalej), znajdziemy tam zarówno zapis, że wykonawca ma udowodnić równoważność proponowanego rozwiązania w ofercie, ale także zapis, że to udowodnienie następuje „w szczególności za pomocą przedmiotowych środków dowodowych”. Ja chciałbym, aby w zamówieniach publicznych panował zdrowy rozsądek i wolałbym możliwości uzupełniania nie wykluczać. Jeśli bowiem wykonawca wskaże w ofercie, co jest rozwiązaniem równoważnym, ale nie dołączy dokumentu potwierdzającego parametry tego „czegoś”, uzupełnienie takiego dokumentu nie będzie stanowić zamachu na podstawowe zasady udzielania zamówień – wszak wykonawca w ofercie zadeklarował co i jak zrobi, a brakło jedynie „uzasadnienia” dla zaoferowania takiego rozwiązania, a więc czegoś, co świetnie wpasowałoby się w ideę przedmiotowego środka dowodowego*.
W całej historii z równoważnością boli mnie jednak problem nieco inny (stawiający zresztą pod znakiem zapytania powyższe podparcie się przeze mnie na art. 101 ust. 5 Pzp). Przy okazji zmiany ustawy doszło bowiem do zmiany dawnego art. 30 ust. 5 Pzp, który stanowił podstawę prawną do wymagania od wykonawców dokumentów potwierdzających równoważność rozwiązań. Przepis ten brzmiał prosto: „Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisywanym przez zamawiającego, jest obowiązany wykazać, że oferowane przez niego dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone przez zamawiającego.” Był na tyle ogólny, że dało się go odnieść także i do art. 29 ust. 3 Pzp, a zatem przepisu, zgodnie z którym zamawiający może wskazać (pod określonymi warunkami) konkretny produkt, przy zastrzeżeniu dopuszczenia równoważności.
W obecnej ustawie nie ma odpowiednika dawnego art. 30 ust. 5 Pzp. Owszem, poprawiono niektóre zasady dotyczące właśnie opisywania zamówienia za pomocą konkretnych wskazań, dopuszczenia równoważności (dodano wymaganie opisu kryteriów równoważności, którego w poprzedniej ustawie trzeba było się domyślać), ale kwestie udowadniania równoważności odniesiono do bardzo konkretnych przypadków. I tak na przykład wspomniany wyżej art. 101 ust. 5 Pzp odnosi się tylko do przypadków „gdy opis przedmiotu zamówienia odnosi się do norm, ocen technicznych, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w ust. 1 pkt 2 oraz ust. 3 [w art. 101]”. Podobny charakter ma art. 101 ust. 6 Pzp – też ograniczony do konkretnego sposobu opisu przedmiotu zamówienia. Żadna z tych reguł nie odnosi się natomiast do art. 99 ust. 5 i 6 Pzp, a więc przepisów pozwalających na opisanie przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie np. konkretnego produktu.
Raczej nie była to intencja ustawodawcy, bo inaczej art. 99 ust. 6 Pzp nie miałby specjalnego sensu. Cóż nam pozostanie? Chyba tylko bezpośrednie powołanie się na orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE – np. przywołanego na łamach „Doradcy” wyroku w sprawie C-14/17. Swoją drogą, na kanwie tego orzeczenia można zwrócić uwagę na pewną różnicę między naszą ustawą a dyrektywami: w wyroku mowa o posłużeniu się specyfikacjami technicznymi, które także są obecne w art. 101 ust. 5 Pzp, ale w ustawie Pzp są inaczej definiowane niż w art. 42 dyrektywy 2014/24/UE.
*) Oczywiście, wystarczy nie dopuścić uzupełniania przedmiotowych środków dowodowych, aby w praktyce zrównać je z treścią oferty. Ale nie to chodzi.