W rozdziale dotyczącym unieważnienia postępowania w publikacji UZP „Przegląd najnowszego orzecznictwa dotyczącego zamówień publicznych”, do którego sięgnąłem w ubiegłym tygodniu, były cytaty z trzech wyroków. Dwa z nich były przedmiotem tekstu ubiegłotygodniowego, natomiast jednym, który znajdował się pomiędzy nimi, zajmę się dzisiaj. Chodzi mianowicie o wyrok KIO 170/23, w którym nakazano zamawiającemu unieważnienie unieważnienia postępowania, dokonanego wskutek takiego przedłużenia się postępowania, że minął termin realizacji zamówienia, a na dodatek minął termin ważności budżetu.

KIO stwierdziło przy tym, że żadna z przesłanek z art. 457 ust. 1 Pzp nie pozwala na unieważnienie umowy w okolicznościach, które zdarzyły się w tym postępowaniu (co jest prawdą), a zatem art. 255 ust. 6 Pzp nie znajduje zastosowania. Pozwoliło sobie przy tym na frywolny komentarz: „Izba wskazuje, że unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp następuje w przypadku, gdy postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, a nie, gdy Zamawiający nieprawidłowo dokonał budżetowania swojej działalności.”

Nie chcę oceniać tej konkretnej sprawy – być może zamawiający tam faktycznie miał swoje za uszami i zarówno termin, jak i zabezpieczenie środków w budżecie mogło być zmienione. Jednak niepokoi mnie fakt publikacji tego orzeczenia jako wzorca postępowania i pominięcie w nim odniesienia do innych przepisów, dotyczących bezwzględniej nieważności oraz bezskuteczności umowy. No bo przecież w kontekście przekroczonego terminu wypadałoby co najmniej rozważyć, czy w danym przypadku nie zachodzi okoliczność z art. 387 § 1 kodeksu cywilnego – że umowa o świadczenie niemożliwe jest z gruntu nieważna.

W zakresie upływu okresu budżetowego i braku środków zabezpieczonych w kolejnym – cóż , wypadałoby zastanowić się nad koniecznością uzyskania kontrasygnaty głównego księgowego, której ten przecież odmówi w przypadku, gdy nie ma pokrycia w planie. A umowa bez kontrasygnaty, przynajmniej w przypadku jednostek samorządu terytorialnego (o czym świadczy na przykład art. 46 ust. 3 ustawy o samorządzie gminnym), jest bezskuteczna. Zamawiający, którego przetarg był podstawą orzekania co prawda nie należał do tej kategorii, ale to też jednostka sektora finansów publicznych, która na dodatek przeszła kontrolę NIK, w której wytknięto jej, że kontrasygnata głównego księgowego jest wymagana i m.in. potwierdza zabezpieczenie środków na zobowiązania w planie finansowym (sygnatura KSI.410.001.04.2021, s. 40 – NIK powołał się tu na zasady wynikające z art. 54 ustawy o finansach publicznych).

Jasne, większość problemów związanych z przekraczaniem terminu bierze się z problemów po stronie zamawiającego. Zbyt późnego planowania i zbyt późnej realizacji planów. Jednak nakazywanie podpisywania umów, na które zamawiający nie ma zabezpieczonych środków, nie jest wyjściem z sytuacji. Przeciwnie, jest drogą do zamętu. I dopóki w tym kraju nie zmieni się podejście do budżetu, nie odejdziemy od sztywnych rocznych ramek, dopóty zawsze w takich przypadkach trzeba będzie ważyć uszczerbek w interesie podmiotu prywatnego i uszczerbek w interesie publicznym. O którym KIO chyba tutaj zapomniało.

A już stwierdzenie KIO o „nieprawidłowym budżetowaniu działalności” idzie chyba zdecydowanie za daleko. Jakież bowiem ten organ ma kompetencje do takiej oceny? Owo załatwione jednym słowem „budżetowanie” to nie jest czynność oczywista i całkowicie zależna od zachcianek autora planu. To efekt skomplikowanego i długotrwałego procesu, na dodatek uzależnionego od czynników zewnętrznych.

Ps. Zastanawiam się, jak KIO tego dnia orzekłaby, gdyby przedmiotem zamówienia były koszulki na maraton zaplanowany na konkretny dzień i ta data upływała – czy nie byłoby przypadkiem wówczas stwierdzenia, że termin maratonu źle zaplanowano?